最高行政法院(含改制前行政法院)103年度裁字第754號

最　高　行　政　法　院　裁　定

103年度裁字第754號

抗告人

喜願建設股份有限公司

代表人

陳建助

抗告人

陳威廷

抗告人

陳貞吟

抗告人

陳光燦

相對人

臺南市政府民政局

代表人

陳宗彥 同上

上列當事人間殯葬管理條例事件，抗告人對於中華民國103年2月27日高雄高等行政法院102年度訴字第262號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、緣坐落臺南市○區○○路○○○號「天都金寶塔」殯葬設施之土地及建物為抗告人及訴外人邱紹欽、劉淑滿、有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）所共有。抗告人喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司）前於民國96年間以「天都金寶塔」申請殯葬設施經營業設立許可，經改制前臺南市政府96年11月28日南市民宗字第09610529840號函，以該址之「天都金寶塔」已經訴外人有龍公司申請「殯葬設施經營業」，並經臺南市政府95年7月24日南市民宗字第09510516890號函（下稱臺南市政府95年7月24日函）核准設立在案，而否准抗告人喜願公司所請。抗告人喜願公司不服，循序提起行政訴訟，經本院99年度判字第935號判決駁回其上訴確定。嗣抗告人喜願公司多次以臺南市政府95年7月24日函尚有瑕疵為由陳請撤銷，抗告人及訴外人邱紹欽、劉淑滿復於102年3月4日提出請願書主張應撤銷臺南市政府95年7月24日函，嗣經相對人102年3月11日南市民生字第1020193126號函（下稱原處分）復抗告人等略以：得期待（有龍公司）可能於一定期間內循強制執行程序之執行結果，以符合設施得以繼續經營管理之規定，始維持其營業許可處分等語。抗告人及訴外人邱紹欽、劉淑滿不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，抗告人遂提起行政訴訟，聲明求為判決：（1）原處分及訴願決定均撤銷。（2）臺南市政府95年7月24日函應予撤銷。

二、原裁定係以：抗告人喜願公司先後於97年12月29日、98年5月15日、100年2月24日及101年10月15日數次以臺南市政府95年7月24日函尚有瑕疵為由，陳請撤銷，經相對人分別以100年9月28日南市民生字第1000744288號函（下稱相對人100年9月28日函）、101年10月24日南市民生字第1010875556號函（下稱相對人101年10月24日函）復業已准許有龍公司補正土地及建物共有人暨應有部分過半數之同意使用等證明文件在案。嗣抗告人及訴外人邱紹欽、劉淑滿復於102年3月4日提出請願書（下稱102年3月4日請願書）主張應駁回有龍公司之營業許可處分即臺南市政府95年7月24日函云云。惟抗告人援引之殯葬服務業申請經營許可辦法第7條第1款、第2款規定，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利。而主管機關通知申請人之補正行為，亦係其為達行政目的之行為，並非開啟新的行政程序。是抗告人等於102年3月4日提出之請願書僅屬建議或舉發之陳情性質。而原處分略以：得期待（有龍公司）可能於一定期間內循強制執行程序之執行結果，以符合設施得以繼續經營管理之規定，始維持營業許可處分等語，亦僅係就抗告人陳情予以函復說明，其文末亦言明「本局自應依兩造所陳證據資料，擇期對消費者權益保障之最大效用為行政決定」，足見原處分僅係就抗告人陳情事項為有關理由之說明，並非對抗告人有所處分，亦不因此發生具體之法律效果，自非行政處分。抗告人提起本件訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，並求為撤銷臺南市政府95年7月24日函，其訴訟即屬不備起訴要件等語，裁定駁回抗告人之訴。

三、抗告人不服原裁定，提起抗告，抗告意旨略謂：（一）天都金寶塔係由抗告人喜願公司和有龍公司共同經營，有龍公司於95年僅以分管部分即百分之四十之比例而申請殯葬設施之經營，相對人復給予全棟之營業許可，已違反內政部93年11月18日台內民字第0930071103號令修正發布「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」第13點規定。相對人之違法營業許可處分，本應予撤銷，然相對人持續展延違法狀態，以要求有龍公司補正所有權持分應過半之方式，多次發函命有龍公司補正許可要件達7年之久，該命補正之函文及原處分具展延原違法行政處分之效力，對外發生法律效果，即屬新的行政處分，應容許利害關係人提起行政救濟。況有龍公司事後取得過半所有權持分之過程存有諸多瑕疵，其合法性有爭議，故本件應進行實體審理，原裁定謂原處分非行政處分，即有違誤。（二）91年7月殯葬管理條例公布施行前，並無任何命令禁止兩家以上殯葬業者共同經營殯葬設施。又經營殯葬業須先取得業務許可，故臺南市政府95年7月24日函之營業許可處分屬先行裁決，尚非有龍公司已終局取得合法經營地位。茲因有龍公司不符合殯葬設施共有比例之合法資格要件，而抗告人已符合殯葬設施應有部分法定過半數之比例，自應容許抗告人針對實質上7年未決之違法申請案（即持續命補正中），本於法律上利害關係人身份，請求撤銷營業許可處分或終結該違法營業許可程序。縱認抗告人請求事項未明，亦應由審判長曉諭抗告人更改訴之聲明，原裁定未究明本案法律關係，即裁定駁回抗告人請求，尚嫌率斷等語。

四、本院查：

（一）按「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」行政訴訟法第125條第3項定有明文。又「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……」「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」復分別為行政程序法第117條及第128條所明定。

（二）經查：

１、本件抗告人喜願公司曾先後於97年12月29日、98年5月15日、100年2月24日及101年10月15日以臺南市政府95年7月24日函之營業許可處分有瑕疵為由，陳請撤銷該營業許可處分，並經相對人100年9月28日函及相對人101年10月24日函復業已依據內政部100年6月8日台內民字第0000000000函釋意旨限期有龍公司補正土地及建物共有人暨應有部分過半數之同意使用等證明文件在案。嗣抗告人及訴外人邱紹欽、劉淑滿復以相對人准有龍公司之補正期限已屆滿為由，提出102年3月4日請願書主張應依殯葬服務業申請經營許可辦法第7條第1款、第2款規定駁回有龍公司營業許可處分，經相對人復以原處分。而原處分之內容為：「有關台端來文請求儘速撤銷有龍公司之殯葬設施經營業許可乙案，因有龍公司於本府撤銷所有之殯葬設施經營許可前，提出相關證據資料及強制執行文件，證明得期待可能於一定期間內循強制執行程序之執行結果，以符合內政部94年4月12日台內民字第0940072796號函……之規定，始其維持有龍公司對『天都金寶塔』殯葬設施之經營許可權，以確保消費者權益。另上情並非臺端所指係本局所開『法外之情』，而係遵依內政部100年6月8日說明四略以『……請基於保障消費者使用該設施之權益考量，本於權責裁處』之教示內容，本局自應依兩造所陳證據資料，擇期對消費者權益保障之最大效用為行政決定。……」等情，有相對人100年9月28日函、相對人101年10月24日函、102年3月4日請願書及原處分附卷可稽，並經原裁定敘明在案，堪以認定。可知，抗告人係因陳請撤銷臺南市政府95年7月24日函之營業許可處分，經相對人限期命臺南市政府95年7月24日函之受處分人有龍公司補正，並因抗告人認有龍公司有未依限補正情事，乃有102年3月4日請願書及原處分。而觀原處分關於「因有龍公司於本府撤銷所有之殯葬設施經營許可前，提出相關證據資料及強制執行文件，證明……以符合內政部……之規定，始其維持有龍公司對『天都金寶塔』殯葬設施之經營許可權，以確保消費者權益。」等語之內容，其似已否准抗告人關於「撤銷臺南市政府95年7月24日函營業許可處分」之陳請。至原處分後段：「另上情並非臺端所指係本局所開『法外之情』，而係遵依內政部……之教示內容，本局自應依兩造所陳證據資料，擇期對消費者權益保障之最大效用為行政決定。」等語，似係就其前所述：「始其維持有龍公司對『天都金寶塔』殯葬設施之經營許可權，以確保消費者權益。」等語，為進一步之理由說明，並無就抗告人所為「撤銷臺南市政府95年7月24日函營業許可處分」之陳請，有再另為決定之意。原處分既係針對抗告人所為「撤銷臺南市政府95年7月24日函營業許可處分」之陳請而為，並依其整體文義，似已表明否准撤銷之意思，且亦無就抗告人此一陳請有再為後續決定之意旨，似非如原裁定所稱原處分僅係抗告人之陳請事項為有關理由之說明，是原裁定逕據以認原處分未發生具體之法律效果，已有速斷！

２、又抗告人102年3月4日請願書固有為殯葬服務業申請經營許可辦法第7條第1款、第2款規定之援引，然觀此等規定係為：「申請殯葬服務業經營許可案件有下列情形之一者，直轄市、縣（市）主管機關應以書面敘明理由駁回其申請：一、經通知限期補正，屆期仍未補正。二、不符合本條例或本辦法規定。」之內容，足知此等規定係針對殯葬服務業經營許可申請應如何處理之規範，尚與抗告人得否請求「撤銷」核發予訴外人有龍公司之「臺南市政府95年7月24日函營業許可處分」之依據無涉。另觀全卷資料，臺南市政府95年7月24日函之營業許可處分似為已確定之行政處分，而就已確定行政處分之撤銷，行政程序法定有如上述第117條違法行政處分之自為撤銷及第128條之行政程序重開規定，而此等規範各有不同之要件規定；加以抗告人復主張其為系爭「天都金寶塔」殯葬設施之土地及建物共有人，且抗告人喜願公司更曾就「天都金寶塔」殯葬設施申請營業許可，遭臺南市政府以已以臺南市政府95年7月24日函核准有龍公司營業等由予以否准，故就臺南市政府95年7月24日函之營業許可處分應否撤銷，抗告人有法律上之利害關係等語在案，而此均關係相對人之函復即原處分是否為行政處分之認定，是原審未依行政訴訟法第125條第3項規定，就抗告人為本件陳請，其程序上依據究係行政程序法第117條、第128條或其他，為完足之闡明，復未就抗告人對臺南市政府95年7月24日函之營業許可處分是否有法律上關係予以認定，即以殯葬服務業申請經營許可辦法第7條並未賦予人民公法上權利，並逕認原處分非行政處分，即有不適用法規及理由不備之違法。

３、再抗告人於原審提起本件行政訴訟，除為「撤銷原處分及訴願決定」之第一項聲明外，復為「臺南市政府95年7月24日函應予撤銷」之第二項聲明。就此第二項聲明，依抗告人於原審102年10月4日準備程序期日之陳述，其係主張屬行政訴訟法第4條之撤銷訴訟。然關於此第二項聲明，固經原裁定以：抗告人復提起本件訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，「並求為撤銷臺南市政府95年7月24日南市民宗字第09510516890號核准有龍公司之營業許可處分，揆諸上開規定及說明，其訴訟即屬不備起訴要件」等語為由，予以駁回，惟抗告人求為撤銷臺南市政府95年7月24日函部分何以不備起訴要件，原裁定並未詳述，則其逕予駁回，亦有理由不備之違法。

（三）綜上所述，原裁定既有如上所述之違法，並因相關事證猶有未明，有由原審再為調查闡明之必要，本院尚無從自為裁判，故將原裁定廢棄，由原審更為適法之裁判。又抗告人本件之程序請求依據關係其訴訟種類；另核准有龍公司營業許可者係臺南市政府95年7月24日函，則相對人是否有予以撤銷之職權，即關係本件當事人之適格。是原審更為審理時應一併予以調查、闡明，附此敘明。

五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異