最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第1545號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第1545號

抗告人

黃茂森（原名黃根暉）

抗告人

黃世明

抗告人

黃世民

抗告人

黃世杰

抗告人

黃來福

抗告人

黃來成

相對人

臺中市政府都市發展局

代表人

王俊傑

訴訟代理人

林亮宇 律師

上列抗告人因與相對人臺中市政府都市發展局間巷道爭議事件，對於中華民國104年7月2日臺中高等行政法院103年度訴字第459號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、緣抗告人於民國102年6月20日向臺中市政府陳情，以其共有臺中市○○區○○段380-7、380-8地號（乃由同段380地號分割而來）土地（下稱系爭土地）未曾被以書面或其他適當方法告知已認定為既成巷道，亦未經徵收，竟被鋪設柏油強佔為道路使用，請求告知係何單位鋪設柏油路面，若係該府或其所屬單位所為，亦請依法認定該處分無效等項；經臺中市政府建設局以102年7月19日中市建養字第1020070210號函復略以旨揭（本市○○區○○段○○○○號土地）地點經該府都市發展局調閱64年2944號、66年886號、74年672號及74年2966至2971號指定建築線在案為現有巷道；其柏油路面於98年迄今未曾養護，而98年之前因年代久遠無法查證；本案地點已認定為現有巷道在案，有提供公眾通行之必要，台端亦不得隨意破壞道路路面，影響公眾通行等語在案。抗告人對該函不服，提起訴願，經臺中市政府以該函非行政處分，而為不受理之決定，抗告人未續行救濟已確定。抗告人於102年12月20日復向臺中市政府請求提供認定系爭土地或臺中市大雅區雅潭段380地號土地為既成巷道之行政處分文書，並撤銷有關認定上開土地為既成巷道之行政處分；經臺中市政府以103年1月10日府授建養字第1020249940號函（下稱臺中市政府103年1月10日函）復略以，依本府訴願決定書102年11月15日府授法訴字第1020221870號之主文「訴願不受理」，故礙難同意撤銷等語。抗告人不服，對該函提起訴願，經內政部以103年5月19日台內訴字第1030112274號訴願決定將之撤銷，並敘明據臺中市建築管理自治條例第2條規定，本件現有巷道之主管機關為臺中市政府都市發展局（即相對人），重為處分時應由該局為之在案。抗告人嗣於103年11月19日以臺中市政府為對造，向原審法院提起本件訴訟，請求撤銷有關認定上開雅潭段380地號土地或系爭土地為既成巷道之違法行政處分；審理中復變更對造當事人為相對人即現有巷道主管機關臺中市政府都市發展局，並將聲明變更為：「被告（即相對人）應將原臺中縣政府74年第2966至2971號建造執照內認定坐落臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地套繪有案之現有巷道之行政處分撤銷。」

三、原裁定以：抗告人於103年11月19日起訴，原以臺中市政府為相對人，於103年11月24日為起訴狀送達後，復於104年3月27日具狀將相對人臺中市政府變更為相對人臺中市政府都市發展局。原來相對人臺中市政府對此亦表示無意見而為同意，而相對人臺中市政府都市發展局雖具狀表示不同意；然依據臺中市建築管理自治條例第2條規定，本件現有巷道之主管機關為臺中市政府都市發展局，則抗告人所為相對人之變更，係有利於當事人之利益，且符合訴訟經濟原則，原審法院認抗告人上開訴之變更尚屬適當，應予准許。再臺中市政府103年1月10日函駁回抗告人請求送達認定上開雅潭段380地號土地或系爭土地為既成巷道行政處分文書並撤銷該違法認定處分申請，業經內政部以103年5月19日台內訴字第1030112274號訴願決定以抗告人102年12月20日向臺中市政府請求提供認定系爭巷道為既成巷道之處分，並撤銷該處分，核屬依法提出之申請案件，臺中市政府自應審查是否現況符合臺中市建築管理自治條例有關規定，上開原處分未載明否准之法令依據，逕以「……依本府訴願決定書102年11月15日府授法訴字第1020221870號之主文『訴願不受理』，故本府礙難同意撤銷……」為由，駁回本案之申請，實有欠合，而撤銷臺中市政府之上開處分，並敘明如重為處分時應由相對人為之。然查本件相對人並未為行政處分，為兩造所不爭執，抗告人亦無向相對人依法申請，相對人自無於法令預定期間內應作為而不作為，或對抗告人依法申請之案件予以駁回之情事，抗告人即無對相對人之處分提起訴願之可言，是本件既尚未經過合法之訴願程序，其起訴請求判決相對人應將原臺中縣政府74年第2966-2971號建築執照內認定坐落臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地套繪有案之現有巷道之行政處分撤銷云云，難認為合法等語，駁回抗告人之起訴。

四、抗告意旨略謂：改制前臺中縣政府74年第2966-2971號建築執照內認定坐落臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地套繪有案之現有巷道之行政處分，無論是否為相對人所為，惟依據臺中市建築管理自治條例第2條規定，相對人既為現有巷道之主管機關，抗告人於103年2月7日向臺中市政府提起訴願請求應將臺中市政府103年1月10日函及有關認定臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地為既成巷道之違法行政處分撤銷，業據內政部為撤銷臺中市政府103年1月10日函之決定，併敘明本件現有巷道之主管機關為相對人，是本件重為處分時應由該局為之等語至詳，相對人自應對抗告人於103年2月7日所提訴願案重為處分，且原相對人臺中市政府訴訟代理人廖誼鴻於原審法院準備程序中亦陳明臺中市政府接獲內政部103年5月19日訴願決定後有將上開訴願決定書轉送相對人，是抗告人所提之訴願案仍屬存在，且應由相對人重為處分，亦為相對人所明知，相對人卻始終相應不理，抗告人依行政訴訟法第4條第1項規定自得向高等行政法院提起撤銷訴訟。詎原裁定認本件相對人並未重為處分，即未為行政處分，而抗告人亦無向相對人依法申請，相對人自無於法令預定期間內應作為而不作為，或對抗告人依法申請之案件予以駁回之情事，是本件未經過合法之訴願程序，謂抗告人等人提起本件訴訟不能認為合法，而駁回抗告人之訴，理由似有欠周延云云。

五、本院按：

（一）行政訴訟法第125條第2項規定：「審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。」第3項規定：「

，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」此乃關於審判長闡明義務之規定。此於受命法官進行準備程序時準用之（行政訴訟法第131條）。行政訴訟法關於訴訟種類之設計，具技術性，非憑生活經驗即可知曉運用，其目的在因應行政行為的多樣性，便利訴訟之審理，而非在阻礙訴訟當事人尋求行政法院為權利保護。因此，在同一事實關係上，及不逾行政訴訟原告尋求行政法院權利保護之目的範圍內，審判長或受命法官闡明原告選擇正確訴訟種類，為適當之訴之聲明，進行事實上及法律上適當完全之辯論，乃屬於行政訴訟法第125條第2項及第3項審判長及受命法官之闡明義務範圍。若未盡闡明之責，逕行裁判，踐行之訴訟程序即有欠缺。

（二）本件抗告人係提起撤銷訴訟，原請求撤銷有關認定臺中市大雅區雅潭段380地號或系爭土地為既成巷道之違法行政處分，嗣經原審法院以所指違法行政處分為何不明確，要求抗告人補正，抗告人遂依原審法院命原相對人臺中市政府提出之74年第2966-2971號建造執照圖內容，更正訴之聲明為「請求撤銷原臺中縣政府74年第2966-2971號建造執照內認定系爭土地套繪有案之現有巷道之行政處分。」另觀抗告人訴訟意旨，要在爭執其共有之系爭私有土地並非供不特定公眾通行之現有（既成）巷道，卻於未受書面或其他適當方法告知已有認定為現有巷道行政處分情形下遭鋪設柏油路面供為道路使用，如原臺中縣政府74年第2966-2971號建造執照內將系爭土地套繪為現有巷道，係屬主管機關所為認定處分，該處分屬違法，應予撤銷等情，有抗告人起訴狀、準備書狀及104年4月14日準備程序筆錄與言詞辯論筆錄可稽。顯見抗告人原聲請撤銷之處分確有未明，然其更正係隨原審法院闡明及調查證據結果所致。然就本件是否存有現有巷道認定行政處分乙節，相對人於原審已主張「系爭巷道經相對人調閱64年2944號即指定建築線於計畫道路邊緣，調閱74年第2966號至第2971號建造執照亦標註系爭土地為現有巷道，於64年間係屬公路系統之台一線省道，即已作為道路使用，供不特定之公眾通行，有其公共交通之公益目的，且至少自64年公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事，則系爭巷道自屬現有巷道之公用地役關係，現有巷道之公用地役關係得以事實性狀態成立，不存在抗告人所指稱之行政處分，無從撤銷。」、「依本院98年度判字第1138號判決理由，現有巷道之認定，得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成行政處分。」有相對人原審所提辯論意旨狀及104年4月28日準備程序筆錄足佐。顯見相對人以其係原臺中縣、市合併後之直轄市臺中市政府現有巷道主管機關地位，就原臺中市政府74年第2966號至第2971號建造執照標註系爭土地為現有巷道情形，並不認為係屬建築管理主管機關所為之現有巷道認定處分，甚且認為系爭土地係以其所述事實性狀態成為現有巷道而具公用地役關係，無須國家或行政主體另作認定處分。則若本件不存在有一個認定系爭土地為現有巷道之行政處分，抗告人於原審請求撤銷原臺中縣政府74年第2966-2971號建造執照內認定系爭土地套繪有案之現有巷道之行政處分，是否適切？訴訟種類選擇有無錯誤，即非無疑。又若本件不存在現有巷道認定處分而無以撤銷訴訟救濟可能，然依抗告人數次陳情往來公文及本件兩造攻防資料，系爭土地是否存在公用地役關係於兩造間顯已生爭執情形下，依目前實務之見解，抗告人似非不得提起確認公用地役關係不存在之訴訟以資救濟；且選擇此訴訟類型，不以經訴願程序為前提；因此在同一事實關係，及不逾抗告人尋求行政法院權利保護之目的範圍內，原審法院本應闡明諸此訴訟關係，協助抗告人基於其事實上聲明，選擇正確訴訟種類，進行事實上及法律上適當完全之辯論，卻未能盡此闡明義務，已有未洽。且查抗告人就所求撤銷之標的，如上所述，已更正為「原臺中縣政府74年第2966-2971號建造執照內認定系爭土地套繪有案之現有巷道之行政處分」，原裁定卻以本件相對人未依上揭內政部訴願決定意旨重為處分，抗告人亦未向相對人依法申請，相對人自無於法令預定期間內為准駁處分，抗告人即無對相對人之處分提起訴願可言，本件既未經訴願程序，其訴難認合法等由，駁回抗告人之訴，對本件訴訟標的亦有未予釐清之疏誤。

（三）綜上，本件依抗告人起訴聲明及相關訴訟關係，究應選擇撤銷、課予義務或確認公法上關係不存在等何種訴訟種類，始能達成其訴訟目的，應由法院依行政訴訟法第125條行使闡明權後依法辦理，惟原審法院未能正確闡明，逕以抗告人爭訟標的未經訴願程序，而以不備起訴要件為由，裁定駁回抗告人在原審之訴，容有未洽。抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既不能維持，抗告人求予廢棄，仍應認有理由，原裁定應予廢棄。因抗告人之請求應否准許，尚須調查事實，應由原審法院調查後更為裁判。

六、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第第492條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異