最高行政法院(含改制前行政法院)104年度裁字第671號

最　高　行　政　法　院　裁　定

104年度裁字第671號

抗告人

封元筌

上列抗告人因與相對人國家中山科學研究院（原國防部軍備局中山科學研究院）間獎懲等事件，對於中華民國103年12月26日臺北高等行政法院103年度訴字第1705號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人於任職相對人所屬警勤大隊中校參謀主任期間之民國100年9月10日下午6時至13日上午8時許，奉派擔任中秋節連續假期留守主管，因於留守期間，兩次帶親友進入營區，囑咐營門衛哨直接放行，未辦理換證，且於辦公室用餐飲酒未將友人按時送離營區，逕自安排住宿士兵寢室，並有將公務用車為引導、接送親友、取餐之用等情。相對人分別依陸海空軍懲罰法第8條第9款、第22款及第25款規定，於100年10月4日各核定申誡乙次之懲處，抗告人不服，循序提起行政訴訟，經原裁定駁回後，復行抗告。

三、抗告意旨略謂：㈠特別權力關係理論已被司法院大法官以保護規範理論宣示有權利即有救濟之精神取代，且司法院釋字第684號解釋業已允許學生對於校內之記過處分提起行政爭訟，顯見相對人所稱抗告人不得提起行政爭訟之觀點，已不合於行政訴訟實務上之潮流。況抗告人係陸軍官校正期生畢業，學經歷完整，考績優良，原可晉升上校，但因本件涉及私德品行，無法晉升，僅能以中校告退軍旅，相關退休金、月退俸均受影響，顯見相對人之處分造成抗告人考績及升遷機會受阻，對抗告人之軍人身分、升遷、退休金等事項影響重大，影響抗告人受憲法保障服公職及工作權，抗告人自得依法提起行政訴訟。㈡相對人之處分係以抗告人有「留守主官夜間與友人飲酒餐敘」、「未經報備留宿友人於士兵寢室內」等情事為依據。惟實際上抗告人並未與友人飲酒，且留宿友人於營區係基於人道避免發生意外，並非敗壞軍紀之行為，相對人對於事實顯有所誤認。而國防部政治作戰局官兵權益保障會（下稱權保會）審議結果亦未認定抗告人有飲酒，僅認定抗告人指派士兵外出購置酒菜、與軍校同學在辦公室餐敍等，既與相對人之處分係基於飲酒一事而為不同之認定，自應撤銷該處分，竟仍予維持，顯亦違法。㈢抗告人係因友人身體不適，暫且使其留滯營區，符合法律上緊急避難之要件，並無不法，權保會無視當時情況，認定抗告人未召集醫護人員就是有過失，顯違背常情。本件抗告人之行為應屬不罰之情形，相對人之處分當然違法，應予撤銷。㈣抗告人於節慶之日慰勞弟兄，請弟兄駕車外出代購團康所需餐點，應符合國軍編制內軍用車輛管理及處罰辦法第11條第1款、第2款之規定，且假日主管用車的用途包括「車站接送、醫療、購物、查哨、士官兵或長官訂餐、臨時性公務」等行政支援事項，抗告人派車目的係用於一般行政支援事項，並無假公濟私。況車輛出入營區皆須持有派車單通過守衛審核，如不符派車規定，公務車不可能擅離營區，相對人將弟兄代購桌餐之行為，解釋為抗告人將留守主官租賃車使用於私人用途，顯與事實不符，且漠視國軍車輛管理規定。另有無假公濟私之標準應在於所訂購的餐點有無供留守弟兄享用，與是否提早或臨時跟餐館訂餐並無直接關聯，權保會審議結果與理由亦顯有矛盾等語。

四、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟」司法院釋字第430號解釋在案，惟何者影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，參照司法院大法官歷次相關解釋，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；至於未改變軍人身分之申戒、記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，則不得提起行政爭訟。原裁定駁回抗告人之訴，係以：依司法院釋字第187號、第201號、第243號、第266號、第298號、第312號、第323號、第338號及第430號等解釋意旨，對公務員所為行政處分得否為行政爭訟，係以處分足以改變公務員身分關係，或於公務員服公職之權利有重大影響之處分，或基於公務員身分所產生之公法上財產上請求權，始可依訴願程序或公務人員保障法所定復審程序請求救濟，並提起行政訴訟。而軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，上開法理亦應加以適用。故若未改變公務員或軍人身分之記大過、記過處分、考績評定、機關內部所發之職務命令或所提供之福利措施，僅係機關內部之管理措施或工作條件之處置，並非行政處分，一般公務員僅得依公務人員保障法所定申訴、再申訴程序尋求救濟；軍人則僅得依陸海空軍懲罰法及其相關規定提起申訴或申覆，尚不得對之提起行政訴訟。故對軍人之懲罰，除就影響軍人身分之存續、損及憲法所保障服公職之權利者，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟外，應依陸海空軍懲罰法有關懲罰之規定辦理。本件相對人以抗告人行為不檢影響風紀為由，依陸海空軍懲罰法第8條第9款、第22款及第25款所為申誡處分，並未改變抗告人之軍人身分關係，亦未影響其服公職之權利，核係主管機關對軍人之管理措施，應依陸海空軍懲罰法及其施行細則之規定辦理，抗告人對之提起行政訴訟訴請撤銷，於法不合等詞為論據。依首開規定及說明，核無違誤。抗告人仍執詞指摘原裁定違法，難認有理由，應予駁回。另本件既不得提起行政訴訟，則抗告人不服相對人所為申誡處分之實體理由，無庸審酌，併予敍明。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異