最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第1566號

最　高　行　政　法　院　裁　定

105年度裁字第1566號

抗告人

全葉工程顧問有限公司

代表人

李明哲

訴訟代理人

陳錦芳 律師

上列抗告人因與相對人臺中市政府建設局間聲請停止執行事件，對於中華民國105年10月25日臺中高等行政法院105年度停字第18號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人參與相對人辦理「103年度臺中市政府建設局工務第二大隊轄區工程（東勢、石岡、后里等區及鄰近行政區）」採購案。嗣相對人以民國105年3月16日中市建工二字第1050028837號函（下稱原處分）通知抗告人依政府採購法第101條第1項第4款規定將刊登政府採購公報，抗告人不服提出異議，經相對人105年4月18日中市建工二字第1050046740號函告知抗告人異議處理結果，抗告人不服，提出申訴，經申訴審議判斷駁回，循序提起行政訴訟，並於起訴前向原審法院聲請於本案訴訟確定前停止原處分之執行，經原審法院裁定駁回其聲請。抗告人乃提起本件抗告。

三、抗告意旨略謂：抗告人自公司成立以來均以承接政府部門之公共工程案件為主要業務，抗告人103、104年度公共工程之營業收入占抗告人該年度營業收入總額之98.35%及95%，倘貿然執行原處分，抗告人未來3年內將無法參與公共工程，對抗告人之營運、商譽及員工生計將臨危機。且抗告人目前執行中之公共工程案件，將因本件停權致該等公共工程無法後續參與，除對抗告人之財務有重大影響，亦生該等招標機關之額外成本。原裁定僵化解釋原處分之執行「將發生難於回復之損害」要件，逕認原處分未廢棄抗告人營業證書，仍可繼續合法經營運作，招攬政府採購以外之業務，且3年內無法參與公共工程投標及其他損害均得以金錢賠償，顯未考量抗告人公司主要承攬業務之性質對其商譽之重要性，實有違誤。原裁定並就訴願法第93條第2項「原行政處分之合法性顯有疑義」加以審查，並不適法。且原處分之執行卻將使年營業額高達5千萬元之抗告人，長達3年內無法參與公共工程，其所欲達成之目的與造成之損害顯失均衡，不符比例原則，申訴審議判斷亦有違誤。本件僅係聲請將原處分之效力，於行政訴訟終結前暫予停止，僅係執行期間延後，非原處分毋庸執行，對公共利益尚無重大影響，且有助於雙方責任之釐清等語。

四、本院按：

（一）「（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限」。行政訴訟法第116條第2項、第3項定有明文。可知，聲請原處分或決定之停止執行，須有避免難於回復損害之急迫必要性，始得為之。又此所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。是其損害若得以金錢填補，原則上難謂有「難於回復之損害」。

（二）經查：

1.經刊登於政府採購公報列為拒絕往來廠商，依政府採購法第103條第1項之規定，固於一定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，惟並非撤銷廠商之營利事業登記，廠商仍得本其營利事業登記項目繼續經營業務，而對於已得標之工程，亦不影響其工程進行，故非一經刊登政府採購公報即無從營運，亦非必然即造成抗告人財務陷入困難。又依政府採購法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，故機關辦理採購，雖應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商是否從事政府採購業務，容係其對於營業交易型態之選擇。本件抗告人所營事業為營造業，其營業項目及範圍，本不以政府採購之工程為限，故原處分之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之投標機會，惟並未有限制抗告人繼續從事國內其他民間工程承攬營運之效果。是抗告人主張因刊登政府採購公報，對其目前執行之公共工程將無法後續參與，且其營收主要來自於承攬公共工程，未來3年無法參與公共工程，對其營運及財務有重大影響，員工生計面臨危機，受有難於回復之損害云云，尚難認屬有據，更難謂有何急迫之情。且抗告人主張所受無法參加政府採購投標或其營業及商譽損失，核均屬營業活動型態變更而致營業收入之變動，尚非不得以金錢回復之事項。故依上述規定及說明，尚難認抗告人將因原處分之執行而受有難於回復之損害。

2.復按停止執行程序係屬暫時之權利保護，而非本案救濟程序，法院須於有限之時間內，依兩造提出之證據資料，及可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否而為認定，本件抗告人主張：原處分之執行將使年營業額高達5千萬元之抗告人，長達3年內無法參與公共工程，其所欲達成之目的與造成之損害顯失均衡，不符比例原則，申訴審議判斷亦有違誤云云，經核係屬本案實體爭議，仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，無從於聲請停止執行程序中遽為論斷，抗告人執以指摘原裁定違誤云云，並無足採。

3.又原裁定時，本案已繫屬於原審法院，有索引卡查詢表在卷可稽，故本件應屬行政訴訟繫屬中，是否停止執行之問題。依行政訴訟法第116條第2項規定，須已合致於該項前段之停止執行要件者，始須再考量是否於公益有重大影響，而不應准停止執行。另關於訴願法第93條第2項規定「原行政處分之合法性顯有疑義」，亦非行政訴訟繫屬中應否准停止執行之要件。是抗告意旨關於本件停止執行對公益並無重大影響，及指摘原裁定不應援引訴願法第93條之規定審查原處分合法性顯有疑義之主張，核與本件之認定無影響，自無再予論斷之必要。從而，原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，核無違誤。本件抗告難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異