最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第47號

最　高　行　政　法　院　裁　定

105年度裁字第47號

抗告人

沐之岑有限公司

代表人

方馨羚

上列抗告人因與相對人高雄市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國104年11月25日高雄高等行政法院104年度停字第21號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人前經相對人以其違反行為時發展觀光條例第24條第1項規定無照經營旅館業為由，以民國101年8月31日高市府觀產字第101307725800號處分書，裁處新臺幣（下同）9萬元罰鍰（下稱前案）。嗣抗告人於相對人103年10月29日聯合稽查後，復因未領取旅館業登記證而擅自經營旅館業務，而為相對人以104年6月22日高市府觀產字第10430169200號處分書（下稱原處分）裁處罰鍰20萬元並禁止營業，抗告人不服原處分，提起訴願後，經交通部104年10月23日交訴字第10400260551號訴願決定駁回，抗告人仍有不服，提起行政訴訟，現由原審法院104年度訴字第481號違反發展觀光條例事件審理中，又抗告人於起訴時併為本件停止執行之聲請，請求原審法院於前開行政訴訟判決確定前，裁定停止原處分之執行。

三、原裁定以：抗告人未敘明原處分之執行將如何使抗告人發生難於回復之損害，且有急迫情事之事實，又原處分係處以抗告人20萬元罰鍰及禁止抗告人違法經營旅館業，抗告人仍得經營其他合法營業項目，再者本件原處分之執行並非不能以金錢予以賠償，抗告人亦未釋明其損害金額過鉅，或損害不能回復原狀或達回復困難程度之情形，與行政訴訟法第116條第2項前段要件不符等語，駁回抗告人之聲請。

四、抗告意旨略謂：

（一）相對人稽查紀錄未查有抗告人有其他營業事實，足證抗告人僅賴處分標的為生，又相對人未舉證抗告人有何妨礙他人自由或影響公共利益，且未評估有無改善可能即禁止抗告人營業，限制抗告人之自由、生存權與工作權。再者，抗告人經營之室內露營區在臺灣具有獨特性及技術性，抗告人因禁止營業將可能被迫變賣室內露營專業器材，而該特殊器材因市場需求低，將使財產價值產生嚴重影響，故原處分間接侵害抗告人之財產權，原處分有違反憲法第15條、第22條及第23條之虞。

（二）原裁定認本案不符停止執行有關「難以回復之損害」之要件，然原處分涉有重複處罰之違法，發展觀光條例第55條於104年2月才修法對未領取登記證而經營旅館業者得連續處罰之規定，該規定亦無溯及既往，則相對人將前案已裁罰過之活動帳篷式房間及固定式房間數再次納入原處分之裁處範圍，在法律未明確規定連續處罰之條件與間隔，且未明文得溯及既往時，逕行對於抗告人連續處罰，有違反行政自我拘束原則。抗告人因受禁止營業之處分即失去特殊技術領域之工作，所投入之裝潢、後續營業損失及訴訟後復原費用難以估計，故本案保全急迫性與本案請求勝訴之蓋然率相當高等語。

五、本院查：

（一）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。依此規定，停止執行須以原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事，為其前提要件。所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。又所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

（二）經查，原處分之內容為裁處抗告人罰鍰20萬元及禁止營業，則原處分之執行可能造成抗告人之金錢或營業損失，其性質上並非不能以金錢賠償，或屬不能回復原狀之情形，故依一般社會通念上，尚難認已達到回復困難之程度，抗告人雖主張原處分如未停止執行，其賴以維生之露營區之生財器具將被迫變賣造成難以估算之財產損失，而有保全之急迫性云云，惟因抗告人並未提出足使法院信其主張為真實而得即時調查之證據以為釋明，自難遽採。至於抗告人主張原處分涉有重複處罰、違反比例原則等違法事由，核屬原處分是否違法之實體爭議，亦非屬違法明確得不待調查即可認定之情形，仍應待相關行政訴訟參酌兩造主張及相關事證予以判斷，是抗告人主張本件停止執行應考量原處分明顯違法，本案勝訴機率大，故應降低保全急迫性之標準云云，亦非可採。則原裁定認抗告人聲請停止執行，與行政訴訟法第116條第2項前段規定之要件不合，而未予准許，即無不合。

（三）綜上所述，原裁定以本件聲請不合行政訴訟法第116條第2項停止執行要件之規定，據以駁回抗告人之聲請，並無不合。故本件抗告難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異