最高行政法院(含改制前行政法院)105年度裁字第505號

最　高　行　政　法　院　裁　定

105年度裁字第505號

上訴人

周文祥

訴訟代理人

翁國彥 律師

訴訟代理人

蔡易廷 律師

被上訴人

財政部臺北國稅局

代表人

何瑞芳

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國105年1月7日臺北高等行政法院104年度訴字第369號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人未依規定申請營業登記，經被上訴人查得其於民國101年5月至12月間銷售如原判決附表所示房屋12戶（以下簡稱系爭房屋），銷售額計新臺幣（下同）6,168,905元，除核定補徵營業稅額308,448元外，並按加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第45條、第51條第1項第1款及稅捐稽徵法第44條第1項前段規定，擇一從重按所漏稅額308,445元處1倍之罰鍰計308,445元。上訴人不服，循序提起行政訴訟。經臺北高等行政法院104年度訴字第369號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍未服，遂提起本件上訴。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）財政部逕以95年12月29日台財稅字第09504564000號令（下稱財政部95年令釋）將原屬綜合所得稅核課範圍內之銷售房屋行為改課營業稅，自屬未經法律授權而擅自變更稅目及稅捐客體。原判決以財政部95年令釋僅係解釋營業人認定之標準，據為其判決之基礎，顯有錯誤適用法律保留原則之違法。（二）上訴人業已陳明，伊係長期持有系爭12間房屋以為子女置產，嗣因生涯規劃始將之出售。原判決將上訴人購入系爭12間房屋之時點及長期持有該等房屋之事實棄置不論，徒以上訴人之出售行為，逕認屬財政部95年令釋所稱之營利行為，而應課予營業稅，惟就上訴人此一出售房屋行為，主觀上究竟有何「蓄意使其行為之外觀或形式不具備課稅要件」之意圖，全未予調查、說明，自有判決不備理由之瑕疵云云等語，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係執其歧異之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言其論斷或理由違背法令，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，其上訴自難認為合法，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異