最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第1457號

最　高　行　政　法　院　裁　定

106年度裁字第1457號

上訴人

張俞雪娥

訴訟代理人

吳孟良 律師

被上訴人

國防部

代表人

馮世寬

上列當事人間退除給與事件，上訴人對於中華民國106年3月30日臺北高等行政法院105年度訴字第1561號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人前於民國104年11月16日以其配偶○○○於60年1月1日退伍，原核定支領退休俸，○○○於000年0月0日死亡，檢具支領退休俸退伍除役軍官士官遺族改領退除給與申請書、俸金支領憑證遺失切結書、○○○死亡證明書等，申請改支○○○原退休俸半數（下稱半俸），經國軍退除役官兵輔導委員會臺北市榮民服務處（下稱臺北市榮服處）100○00○00○○市○○○○0000000000號書函，轉由被上訴人所屬參謀本部人事參謀次長室以104年12月2日國人勤務字第0000000000號函復臺北市榮服處，以依申請時（下同）陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定（105年3月22日修正名稱為陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定，下稱退除給與作業規定）第15點規定，遺族無論改支一次撫慰金（即餘額退伍金）或改支半俸，均須檢附申請書、同一順序遺族請領退除給與協議書、戶籍謄本等資料，上訴人申請改支○○○半俸，惟所附資料尚缺協議書。經臺北市榮服處以100○00○0○○市○○○○0000000000號書函知上訴人。上訴人於105年1月4日具陳情書，以退除給與作業規定為被上訴人自行訂定之單行規定，竟認其所附資料尚缺協議書，顯係增加陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）及其施行細則所無之限制，實已違法，且其係○○○之配偶，子女皆成年已婚，並未有殘障而無謀生能力之子女，何須檢附協議書云云，請准予改支○○○半俸。被上訴人遂以105年1月8日國人勤務字第0000000000號函（下稱原處分）復略以：為保障合法遺族之給與請領權利，避免遺族在選擇給與種類上衍生糾紛，並基於公法給付之正常支出，爰採遺族共同協議方式處理，無論選擇支領一次撫慰金或半俸，凡符合請領權利之合法遺族，均須簽署協議，並推舉一人具領，倘無法達成協議，則以個別應繼分方式改支一次撫慰金等語，而否准上訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，求為判決：（一）訴願決定、原處分均撤銷；（二）被上訴人應依上訴人104年11月16日之申請作成准上訴人自○○○000年0月0日死亡時起改支領○○○退休俸半數之行政處分，及上開金額自104年9月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。經原判決駁回。

三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）服役條例第36條第1項與第3項係規範不同之遺族範圍及不同之領取方式作不同規定內容以為規範。即上訴人申請領取之半俸並非係遺產，亦非第1項及第2項申請領取一次撫慰金。原判決以服役條例第36條第2項之遺族範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條規定，逕認係為服役條例第36條所定遺族之權利即為全體遺族所共同享有（即法律構成要件與順序相同），與服役條例第36條第3項條文規定不符，亦與服役條例第36條規定之立法意旨不符，應認原判決不適用法規或適用不當。（二）上訴人已依法申請半俸，並未否認及限制其他具有領取一次撫慰金遺族之志願權及權利之申請。原審認因遺族中有部分成員具有改支原退休俸、贍養金半數資格者，即否認其他具有領取一次撫慰金遺族之志願權，及倘允許繼承人中部分成員可不須其他人同意而申請改支領半俸，其他人請領一次撫慰金之權利亦將因此受到限制乙節，應有判決不適用法規或適用不當之違法。（三）原判決認服役條例第36條第1項發給一次撫慰金與第3項改支半俸之規定，無法同時併存享有，不符服役條例第36條第1項及第3項之規定與立法意旨，亦有判決適用法規不當之違法。（四）退除給與作業規定為職權命令，未經法律授權，限制人民權利，影響又非屬輕微，有違法律保留原則。原審據之為裁判基礎，亦有不適用法規或適用法規不當之違法。（五）上訴人所申請之遺族申請改支半俸事件，與被上訴人之公文回復欠缺同一順序遺族請領退除給與協議書並無關聯。並造成上訴人請領之選擇志願權被限制，增加法律所無之限制，違反法律保留原則，原判決亦應認不適用法規或適用不當等語。

四、本院按：惟原判決已敘明：上訴人主張退除給與作業規定非法律授權命令，不具合法性與正當性；其第15點要求提出遺族請領退除給與協議書，增加服役條例及其施行細則所未法律授權訂定之事項，違反法律保留原則、授權明確性原則、法律優位原則云云。惟查服役條例第36條規定之立法意旨，係為照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，此觀該條立法理由即明。準此，無論係依服役條例第36條第1項規定發給「一次撫慰金」，或依同條第3項規定支給「原退休俸、贍養金之半數」，其目的同一，均係為照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，核屬給付行政之一環。至於依同條第1項及第3項規定遺族得請領「一次撫慰金」或「原退休俸、贍養金半數」，乃國家為踐履並落實照顧退伍除役人員遺族生活所提供之選擇方式，由遺族擇一行使。惟遺族原則上係按退伍除役人員死亡時之退除給與標準，發給一次撫慰金，僅在例外情形下，遺族中如具有特定身分（父母、配偶或未成年子女）或特殊情事（已成年子女因殘障而無謀生能力）者，則可選擇不領一次撫慰金，改支原退休俸、贍養金之半數。又服役條例第36條第2項規定，遺族之範圍及順序係依民法第1138條規定，亦即除配偶外，另依下列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。因此，同一繼承順位之遺族有多數人時，服役條例第36條所定遺族之權利即為全體遺族所共同享有，並不因遺族中有部分成員具有改支原退休俸、贍養金半數資格者，即否認其他具有領取一次撫慰金遺族之志願權，反之亦然。倘允許繼承人中部分成員可不須其他人同意而申請改支領半俸，其他人請領一次撫慰金之權利亦將因此受到限制。易言之，服役條例第36條第1項發給一次撫慰金與第3項改支半俸之規定，無法同時併存享有。故為保障並兼顧同一順位全體遺族之權益，退除給與作業規定第15點規定申請時應檢附遺族請領退除給與協議書，乃依服役條例之規定為執行發給一次撫慰金或支給半俸所必要，並未剝奪遺族應得之權利，與服役條例規定之意旨相符，自難謂有增設法律所無之限制。是上訴人上開主張洵難憑採。上訴人申請改支○○○半俸，既未提出同一順序遺族請領退除給與之協議書，則被上訴人否准上訴人申請，於法並無違誤，因將上訴人之訴駁回。經核上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟查原判決係認服役條例第36條所定遺族的權利為全體遺族（同一繼承順位）所共同享有，應共同行使選擇發給一次撫慰金或改支半俸，上訴意旨並未針對此項判決理由，具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異