最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第2248號

最　高　行　政　法　院　裁　定

106年度裁字第2248號

上訴人

謝鎔竹

訴訟代理人

楊勝夫 律師

被上訴人

嘉義市政府

代表人

涂醒哲

上列當事人間使用執照事件，上訴人對於中華民國106年9月29日高雄高等行政法院106年度訴字第155號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人於民國105年7月25日以其所有坐落嘉義市○段（下稱○段）○小段16之10地號土地（下稱系爭土地）有新建房屋需求，向被上訴人詢問系爭土地面臨之同段12-1、16-15地號土地是否為既成巷道及是否以既成巷道免除或減輕地價稅，經被上訴人以105年8月1日府都建字第1055029411號函復：「…二、查本府建築書圖管理系統，前該○段○小段12- 1地號無申請建築資料，另16-15地號土地，部分為第61-431號建築執照之法定空地。」上訴人另於105年8月10日向被上訴人查詢系爭土地是否符合嘉義市建築管理自治條例第5條第1項規定，經被上訴人以105年8月15日府都建字第1055032389號函復：「…四、台端所詢本市○段0小段16-10地號之土地，查本府建築書圖管理系統，未分割前領有第61-431號使用執照，前揭土地已做為該執照之法定空地使用，非現有巷道。」上訴人不服，提起訴願，經內政部105年10月26日台內訴字第1050068822號訴願決定為訴願不受理。上訴人嗣於105年11月22日復向被上訴人請求撤銷系爭土地上之使用執照及建造執照，經被上訴人以105年11月30日府都建字第1055048481號函（下稱105年11月30日函或原處分）復：「主旨：台端請求撤銷所有本市○段0小段16-10地號土地作為65嘉建局都使字第1401號使用執照（下稱第1401號使用執照）道路設計部分乙案…依內政部65年8月12日台內營字第684103號函釋說明二、按建築物依建築法第70條至第72條之規定…上開建築物領得使用執照後，其建築程序已終結，本府無權逕為修改使用執照內容。」上訴人不服，提起訴願，請求撤銷系爭土地上之使用執照及建造執照，並確認與系爭土地同段之12-1、16-15地號土地為既成道路，遭訴願不受理，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。

三、上訴人上訴主張略以：（一）經查，該第1401號使用執照中，上訴人購買之土地當時原在建築之十棟房屋之一，惟原土地所有權人其後撤銷該欲興建之房屋為空地，面積90平方公尺，則所謂70.81平方公尺之土地未計入該執照基地範圍，顯與原面積90平方公尺不符，此部分被上訴人既未要求嘉義縣政府提出說明，顯屬對有利於上訴人之事實或證據，應調查而未予調查之情形，其認事用法實徒憑臆測而不憑證據，即構成判決不備理由之違法。（二）上訴人之系爭土地面積為90平方公尺，有土地登記簿謄本為證，惟被上訴人就上訴人之土地，在函覆上訴人時僅稱查閱原領建造執照檔案，上訴人之部分土地70.81平方公尺未列入該執照基地範圍，就其餘部分土地19.19平方公尺憑空消失，則未見說明。所謂70.81平方公尺未列入該執照基地範圍，其餘部分之19.19平方公尺是否被列為法定空地或道路使用，理應調閱原土地所有權人申請建造執照，及建築完成後之使用執照等資料以資釐清，原判決對攸關上訴人權益之此等證據，顯有未盡職權調查證據之違法等語。

四、本院查：原判決業已就本件（一）經查，上訴人於105年2月15日購買系爭土地後，為新建房屋，自105年4月22日起多次向被上訴人申詢相關事宜，並請求撤銷系爭土地上之使用執照及建造執照，其中上訴人不服被上訴人105年11月30日函（即原處分），提起訴願，遭訴願不受理。本件上訴人105年11月22日申請書雖未記載依行政程序法第128條規定申請行政程序重開，惟依其於原審法院準備程序中表示係請求被上訴人應撤銷系爭土地使用執照（即第1401號使用執照），其既係於第1401號使用執照確定後，再申請被上訴人重新審查該使用執照之合法性後予以撤銷，其請求之性質應屬一般行政救濟途徑外，另循之特別救濟程序，即為行政程序重開之申請。次查，被上訴人105年11月30日函（即原處分），已表示對於上訴人105年11月22日之申請無權照辦，即已否准上訴人申請行政程序重開之意旨，自屬具法效性之行政處分，上訴人固得對之提起課予義務訴訟，惟其行政程序重開之申請，仍應遵守行政程序法第128條第2項期間之規定。然查，上訴人係於第1401號使用執照核發近40年後之105年11月22日始向被上訴人申請對該使用執照為行政程序重開，已逾5年期間，自不得再予申請。又上訴人申請行政程序重開之訴訟既因逾法定救濟期間5年而遭駁回，則兩造此部分有關實體上之主張即無庸審究。（二）至上訴人請求確認○段2小段12-1、16-15地號土地是既成道路，有公用地役關係部分：本件上訴人所請求確認具公用地役關係之土地即○段2小段12-1、16-15地號土地，上訴人並非前開2筆土地所有權人。是以縱使該2筆土地具有公用地役關係，為既成道路，上訴人亦僅係該公物之利用人，而公物利用，利用人只是在不相妨害之情況下得平等自由使用公物以增進其生活便利，並未賦予利用人權利，使其得對抗公物主管機關或第三人，亦即就○段2小段12-1、16-15地號土地是否成立公用地役關係，上訴人只享有反射利益，並無法律上之利益，其即無提起本件確認訴訟之確認利益，故其提起本件確認○段2小段12-1、16-15地號土地是既成道路，有公用地役關係之訴訟，其上訴人之當事人適格即有欠缺，應以判決駁回之。（三）綜上所述，上訴人行政程序重開之申請，已逾行政程序法第128條第2項法定不變期間，原處分予以否准，理由雖有不同，然結論並無二致。訴願決定由程序上為不受理，雖有未洽，惟原處分係羈束處分，原審法院仍得為實體審理。則上訴人求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被上訴人應依上訴人105年11月22日之申請，作成撤銷系爭土地使用執照之行政處分，依其所訴之事實，在法律上為顯無理由；另上訴人請求確認○段2小段12-1、16-15地號土地是既成道路，有公用地役關係，為上訴人當事人不適格，上訴人之訴在法律上亦為顯無理由等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟其上訴理由，核係對原判決認定事實及證據取捨之職權行使指為不當，而對原判決以上訴人行政程序重開之申請，已逾行政程序法第128條第2項法定不變期間；另上訴人請求確認○段2小段12-1、16-15地號土地是既成道路，有公用地役關係，為上訴人當事人不適格之駁回上訴人之訴之判決理由，並未具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異