最高行政法院(含改制前行政法院)106年度裁字第1802號

最　高　行　政　法　院　裁　定

106年度裁字第1802號

上訴人

聯立食品股份有限公司

代表人

鄭凱隆

訴訟代理人

徐嶸文 律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國106年7月27日智慧財產法院106年度行商訴字第37號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人前於民國104年8月20日以「00000○」商標（下稱系爭申請商標），如原判決附圖所示，指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第43類「冷熱飲料店；飲食店；小吃店；冰果店；茶藝館；火鍋店；咖啡廳；咖啡館；啤酒屋；酒吧；飯店；自助餐廳；備辦雞尾酒會；備辦宴席；點心吧；外燴；伙食包辦；流動咖啡餐車；流動飲食攤；快餐車；小吃攤；泡沫紅茶店；餐廳；學校工廠之附設餐廳；速食店；早餐店；漢堡店；牛肉麵店；拉麵店；日本料理店；燒烤店；牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；素食餐廳；提供餐飲服務；備辦餐飲」服務，向被上訴人申請註冊。經被上訴人審查，認本件商標圖樣由單純文字「00000」與「○」所構成，指定使用於前揭冷熱飲料店、飲食店等服務，予相關消費者之印象為服務內容之相關標識，不足以使相關消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，本件商標應不准註冊，以105年8月31日商標核駁第000000號審定書為核駁之處分。上訴人不服，提起訴願，經濟部嗣於106年3月1日以經訴字第00000000000號決定駁回。上訴人仍不服，遂提起行政訴訟，求為判決撤銷原處分及訴願決定。經原判決駁回。

三、本件上訴人對於原判決上訴，主張：（一）系爭商標圖樣「00000○」，並非既有之詞彙，且非習見之通常用語，亦非中文「○○○（或○○○）」，原判決遽謂「○○○」即為淡米爾人經營飲食○泛稱，有未經調查事實且判決不備理由之違法。（二）參酌本院102年度判字第526號判決意旨，外國文字作為商標是否為描述性文字，應以國內相關消費者於購買商品或服務時是否習知該文字意義為準。經查，系爭商標係由橫書之外文「00000」及中文「○」所組成，並非由馬來語Gerai 00000或中文「○○○」或「○○○」所組成，原判決認系爭商標不具先天識別性所持理由，顯有未合。查馬來語00000為舅父之意，從而原審遽認系爭商標圖樣是指由馬來西亞的淡米爾裔穆斯林所經營之飲食○，在馬來西亞當地，基於伊斯蘭教義及印裔社群習俗，○○○並不經營豬肉相關食物料理，而以印度煎餅、炒麵、咖哩等風味食物為主，其特點為價格大眾化、選擇繁多、全天候經營乙節，顯屬無據，判決不備理由。又訴願決定及原處分誤將系爭商標圖樣解為中文「○○○」或「○○○」，已有未合，且依一般社會通念，就○○、○○或外文00000，根本不會聯想是叔叔或舅父，亦不會解讀為馬來西亞淡米爾裔穆斯林，遑論是以淡米爾語對淡米爾人經營之飲食○稱呼，更不可能係指價格實惠、全年無休、全天24小時營業的服務內容，從而本件以我國國內一般消費者之普遍認知而言，應可認外文「00000」不具備特定既存之涵義，有先天識別性。被上訴人未顧及我國相關消費者普通認知，於法未合。（三）被上訴人卷內僅有2頁○○○之維基百科網路資料，然其實情如何，記載是否屬實，均有待原審法院調查，上訴人於原審已指明依我國國內相關消費者之普遍認知，外文「00000」難謂有特定涵義，自應予考量。原審未說明我國境內之東南亞移工人數多寡？不同國籍之移工如何通曉馬來西亞文之「00000」涵義，有判決不備理由之違法。（四）原判決謂：「系爭申請商標圖樣，由橫書之外文『00000』及中文『○』所組成。查『00000』為馬來西亞文，係對馬來西亞淡米爾裔穆斯林族群之俗稱，源自於淡米爾語之『叔叔』一詞，結合○字之○○○，即為淡米爾人經營之飲食○之泛稱。在馬來西亞當地，基於伊斯蘭教義及印裔社群習俗，○○○並不經營豬肉相關食物料理，而以印度煎餅、炒麵、咖哩等風味食物為主，其特點為價格大眾化、選擇繁多、全天候經營。準此，系爭申請商標圖樣『00000○』為既有之詞彙或事物，並非上訴人所新創之辭彙。」本件原判決究竟是以「00000○」，或係以中文「○○○」作為判斷商標是否具有先天識別性之基礎，似有理由矛盾之違法。（五）綜上，原判決有適用商標法第18條第2項、第29條第1項第1款規定不當、判決不備理由及理由矛盾之違法等語。

四、本院按：惟原判決已敘明：（一）上訴人雖主張系爭申請商標圖樣，以我國國內相關消費者之普遍認知而言，應可認外文「00000」不具備特定既存的涵義，有別於一般廣告標語，足使相關消費者據以辨別商品來源，具有先天識別性云云。惟查：⒈按以文字作為指示及區別商品或服務來源之標識，是否具有識別性，應視該文字是否為既有之詞彙或事物，倘該文字為新創之詞彙，除作為標章之用途外，其本身不具特定既有之含義，即具有先天識別性；反之，倘該文字為既有之詞彙，且該文字為習見之成語或通常用語，因該等文字係社會公眾得自由使用之公共文化財，相關消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，而應視該文字是否以隱含譬喻方式，暗示說明，其所指定之商品或服務的相關特性。簡言之，構成商標圖樣之文字並非直接描述所指定商品或服務之品質、功用、成分、性質或特徵，係經相關消費者於運用想像與推理後，得將文字之特定既有含義與所指定之商品或服務之特性，兩者產生聯想，進而致隱喻之效果，相關消費者得將其視為指示及區別來源之標識時，該構成商標之文字即具有先天識別性。職是，原審法院應判斷系爭申請商標圖樣「00000○」是否為直接描述其所指定服務之品質、功用、成分、性質或特徵，以作為判斷具有先天識別性之認定。⒉系爭申請商標為文字商標圖樣而不具先天識別性：⑴系爭申請商標為既有之詞彙或事物：系爭申請商標圖樣，由橫書之外文「00000」及中文「○」所組成。查「00000」為馬來西亞文，係對馬來西亞淡米爾裔穆斯林族群之俗稱，源自於淡米爾語之「叔叔」一詞，結合○字之○○○，即為淡米爾人經營之飲食○之泛稱。在馬來西亞當地，基於伊斯蘭教義及印裔社群習俗，○○○並不經營豬肉相關食物料理，而以印度煎餅、炒麵、咖哩等風味食物為主，其特點為價格大眾化、選擇繁多、全天候經營。準此，系爭申請商標圖樣「00000○」為既有之詞彙或事物，並非上訴人所新創之辭彙。⑵系爭申請商標為服務之說明：上訴人向被上訴人申請登記之服務項目為「冷熱飲料店；飲食店；小吃店；冰果店；茶藝館；火鍋店；咖啡廳；咖啡館；啤酒屋；酒吧；飯店；自助餐廳；備辦雞尾酒會；備辦宴席；點心吧；外燴；伙食包辦；流動咖啡餐車；流動飲食攤；快餐車；小吃攤；泡沫紅茶店；餐廳；學校工廠之附設餐廳；速食店；早餐店；漢堡店；牛肉麵店；拉麵店；日本料理店；燒烤店；牛排館；涮涮鍋店；居酒屋；素食餐廳；提供餐飲服務；備辦餐飲」。職是，比較系爭申請商標圖樣所表示之涵義與其指定服務項目，參酌我國境內有為數眾多之東南亞移工。可知系爭申請商標圖樣予相關消費者之印象，為直接描述服務內容之品質、性質及特徵，顯不具商標之先天識別性。⒊系爭申請商標未取得後天識別性：⑴系爭申請商標之使用與其他標語併用：上訴人雖提出菜單、廣告、平面媒體報導、電視媒體報導、營業人消費額與稅額申報書等證物，陳稱系爭申請商標業經長時間經營，已然取得後天識別性云云。然勾稽上開證物可知，上訴人使用系爭申請商標時，均與「正宗馬來西亞風味」、「南洋特色料理」標語或近似馬來西亞國旗之星月圖樣併用，倘「00000○」商標圖樣，未與其他標語併用，顯無法說明其服務來源，無法使相關消費者熟悉系爭申請商標為表徵之意義。準此，系爭申請商標無法說明其商品或服務來源。⑵系爭申請商標之使用時間不足以產生後天識別性：上訴人雖提出105年1至2月至106年3至4月之營業人銷售額與稅額申報書，暨原證7至11之平面媒體廣告，說明系爭申請商標業已長時經營。然前開平面媒體廣告登載時間分別為105年9月24日、9月26日、9月28日、9月30日、10月4日，迄今均未滿1年，其餘廣告行銷時間亦不長，實難謂已有長時間之經營，足使相關消費者對系爭申請商標產生後天識別性。職是，系爭申請商標不具後天識別性。⒋系爭申請商標不得聲明不專用：本件上訴人雖於原申請案中聲明圖樣「00000」、「○」文字部分，分別不主張商標權云云。惟本件商標圖樣「00000○」整體均不具先天識別性與後天識別性，縱使請求聲明整體圖樣或圖樣中之某一部分不專用，商標整體仍不具識別來源之功能，故系爭申請商標不適用聲明不專用規定，上訴人主張容有誤會。（二）綜上所述，系爭商標除不具先天識別性，亦未取得後天識別性，且系爭申請商標不適用聲明不專用。職是，原處分所為核駁註冊申請之審定，其於法有據，訴願決定予以維持，洵屬無誤。上訴人仍執前詞訴請撤銷原處分與訴願決定，並命被上訴人就系爭申請商標准予註冊之處分，為無理由，因將上訴人之訴駁回。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言理由不備，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異