最高行政法院(含改制前行政法院)107年度裁字第2065號

最　高　行　政　法　院　裁　定

107年度裁字第2065號

抗告人

王芷芸

上列抗告人因與相對人考選部間聲請假處分事件，對於中華民國107年12月3日臺北高等行政法院107年度全字第79號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定作成駁回抗告人假處分保全聲請之理由說明：1.抗告人聲請假處分所立基之事實及理由：A.本案請求部分：

(1).抗告人應民國107年公務人員特種考試司法人員考試三等考試「公證人類科」考試（以下稱系爭考試），第一試成績為55.4332分，未達錄取標準55.9332分，致未獲錄取。

(2).抗告人不服相對人作成之「未獲錄取」處分，於107年11月17日提起訴願，請求撤銷系爭考試未錄取之原行政處分，並變更為系爭考試第一試錄取之行政處分，現在訴願程序審理中。B.保全請求部分：抗告人依行政訴訟法第298條第2項規定（即「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」），以「系爭考試之第二試（口試）將於107年12月29日舉行，考試在即，具重大急迫性及必要性」為由，請求原審法院作成假處分，為「暫准其參加系爭考試之第二試（口試）」之保全諭知。

2.原裁定則基於下述理由，駁回抗告人之假處分保全請求：A.行政訴訟法第298條第2項所定之假處分請求，其許可需滿足以下3項要件：

(1).本案請求為公法上法律關係之爭執。

(2).有重大損害發生之可能，而有防止必要；或者有急迫危險發生之可能，而有避免之必要。其中所謂「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政或爭訟程序處理者而言（本院97年度裁字第4830號裁定參照）。

(3).保全（行政）法院認有定暫時狀態之必要。B.就本案事實而言，只要前開「未獲錄取」處分經撤銷，確認抗告人第一試成績達到錄取標準，相對人已承諾事後將補行第二試（口試）。對抗告人權益之確保而言，並不存在「急迫危險或重大損害」之發生可能。顯然不符合前述「有發生重大損害或急迫危險可能」之許可要件。C.至於抗告人在原審法院之以下主張，與「本案有無保全必要性」之判斷無涉，不影響本案裁判結果。爰說明如下：

(1).抗告人所言事後補行第二試（口試），乃屬「無法源依據」、「無前例」、「難期公平公正」、「耗費行政成本」、「使應考人於基本權受侵害之餘，又更受不利益」之補考，欠缺公平性及公正性云云，核屬其主觀見解。

(2).抗告人主張其有「作答餘地」，應容許與閱卷委員有不同觀點存在，只要抗告人之作答屬「可以受到支持之答案」，閱卷委員即不得僅因觀點不同，而將之視為「錯誤答案」，並評為低分，依形式觀察有顯然錯誤之情事，應予再行評閱，並作成適法之處分云云。核屬本案請求有無理由之議題，與保全必要性之判斷無涉。

三、抗告意旨則謂：

1.相對人在原審法院調查中謂「如果事關第一試之『未獲錄取』處分經撤銷，且經重新評分，確認相對人第一試應獲得『錄取處分』，其得於事後單獨對抗告人補考第二試（口試）」云云，違反抗告人依憲法第18條、第7條與第85條規定所享有之權利（即「使應考人透過公開競爭之考試制度平等應考試」之權利）。

2.抗告人所言「事後補行第二試（口試），無法源依據、亦無前例」等情，已為相對人之代理人在原審法院調查程序中當庭承認，非屬抗告人主觀片面見解，原裁定之認事用法顯然違法。

四、本院按：

1.原裁定之認事用法及其終局判斷之理由形成，經核均於法無違，應予維持。

2.抗告人雖引用前開抗告理由指摘原裁定違法，惟其主張均不足以推翻原裁定之終局判斷結論。爰說明如下：A.抗告意旨謂「相對人如於107年12月29日以後，單獨對其為系爭考試之第二試（口試），將違反憲法第7條、第18條與第85條規定」云云。其理由僅引用憲法條文，並未附上具體之說理，說明其任公職之權利將因此事後之補行口試而受到何等不利內容之侵犯。事實上只要相對人願意在確認「抗告人通過第一試」之給定條件下，補行第二試（口試），並公正決定應否終局錄取抗告人，何有平等原則之違反可言，亦未見人民服公職權利之侵犯，也與公開競爭之公職考試制度無衝突可言。抗告人此等主張實不具任何說明力，不足以推翻原裁定之終局判斷。B.抗告意旨雖謂「相對人之代理人在原審法院調查程序中，已當庭自承『事後補行第二試（口試），無法源依據、亦無前例』等情，顯見前述『無法源依據』與『無前例』之論點，非屬抗告人之主觀片面意見」云云。但查觀之原審法院107年11月23日調查證據筆錄所載，相對人之代理人已當庭明白表示「相對人對於需用名額有加成，……程序並無問題，若聲請人（指抗告人）提起之行政訴訟（指本案請求）最後獲得勝訴判決，相對人會補行口試程序……」、「……沒有補行口試的前例，但若聲請人獲得勝訴判決，而相對人沒有前例可循，相對人將會報典試委員會依典試法第30條規定報考試院決定，相對人一定會依本案判決結果處理……」等見解。即在「抗告人之本案請求獲得勝訴確定」之給定條件下，針對本案將來所可能單獨舉行之第二試，表明其「合法性」並無問題。而且僅表明無前例，但並未表示無法源，抗告意旨對此實有誤解。是其此等主張，同樣無法動搖原裁定終局判斷之合法性。

3.總結以上所述，原裁定於法並無不合，抗告人本件抗告為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異