最高行政法院(含改制前行政法院)108年度裁字第1113號

最　高　行　政　法　院　裁　定

108年度裁字第1113號

上訴人

盧智勇

訴訟代理人

陳水聰 律師

訴訟代理人

簡汶珊 律師

被上訴人

高雄市政府工務局

代表人

吳明昌

上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國108年5月7日高雄高等行政法院108年度訴字第37號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、緣上訴人於民國107年3月間向高雄市政府水利局申請高雄市鼓山區哨船街21巷鋪設污水管線，遭訴外人周宗潔阻止，上訴人始發現高雄市○○區○○段0○段000○號（原為396-4地號，於108年2月14日與394地號併入365地號）如甲證13地籍圖謄本所示A部分（面積19平方公尺）及同段365-2地號（原為396-8地號，於同日與394-2地號併入365-2地號）如甲證13地籍圖謄本所示B部分（面積29平方公尺）土地（下合稱系爭土地）為哨船街21巷之一部，已由周宗潔取得所有權並登記為建築用地在案【嗣於本件行政爭訟程序中再由周宗潔出售系爭土地予赫斯興業有限公司（下稱赫斯公司），赫斯公司現為系爭土地之所有權人】。上訴人乃向被上訴人請求認定系爭土地為既成道路，案經被上訴人於107年3月27日及同年4月27日邀集上訴人、周宗潔、相關機關及住戶前往現場勘查，並作成107年5月23日高市工務建字第10734126400號函（下稱被上訴人107年5月23日函）附會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄）略以：「五、結論：……故既成道路應符合前述之3項要件；茲逐一檢視如下：1.不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時：經查59年至75年間之歷史地形圖，該處舊聚落已形成多方向路網可通達各處，且依據89年歷史地形圖所示，南北側之計畫道路（安海街及哨船街）業已完全開闢，哨船街21巷非屬通達計畫道路唯一通道，僅得視為通行之便利或省時，故不符合本要件之原則。2.公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事：依據郭一民先生等當地住戶表示哨船街21巷自早期業已通行至今，且通行之初無人阻擋，故符合本要件之原則。3.經歷之年代久遠而未曾中斷：依據郭一民先生等當地住戶及73年歷史航測圖所示，哨船街21巷通行至今超過30年未曾中斷，另依據107年3月31日檢送107年3月27日現場會勘紀錄，哨船街21巷近15年於106年有維管紀錄（鼓山區公所意見），且哨船街21巷3號、哨船街33巷9號、13號及哨船街29-1號等4戶皆有設籍於42年即有門牌資料（鼓山區戶政事務所意見），故符合本要件之原則。4.綜上事實之判斷，高雄市鼓山區哨船街21巷符合上開要件2及要件3之原則，惟非屬通達計畫道路唯一通道，僅得視為通行之便利或省時，不符合要件1之原則，尚非屬司法院釋字400號解釋所稱具公用地役關係之既成道路。……」上訴人不服被上訴人107年5月23日函附系爭會勘紀錄所為之決定，提起訴願，經決定駁回，上訴人不服，提起行政訴訟，並聲明：1.被上訴人107年5月23日函及訴願決定均撤銷。2.確認系爭土地公用通行地役關係成立。亦遭高雄高等行政法院（下稱原審）駁回，遂提起本件上訴。

三、上訴人上訴意旨略謂：被上訴人107年5月23日函係以居民可通行上訴人所有之私人土地至安海街為由，認定非屬既成道路，並將該函送達居民及上訴人，實已對上訴人之土地所有權產生規制效力，自屬行政處分，原判決漏未審酌及此，認被上訴人107年5月23日函非為行政處分，應屬違背法令。又原判決認定上訴人就本案僅有單純通行利益，漏未審酌本件尚涉及對上訴人所有之土地所有權已產生限制，逕自認定為既成巷道，自屬判決不備理由。又原審未詳加審酌本件實係被上訴人將原編定為「道」之土地出售予建商作為建築基地，並稱居民可自上訴人私人土地通行，致使上訴人須承擔被上訴人出售道路之惡果，達其協助建商之目的，原判決實有違誤等語。

四、惟查原判決已論明：上訴人於107年3月間為通行及鋪設污水管線，向被上訴人請求認定他人（原為訴外人周宗潔，現為赫斯公司）所有之系爭土地為既成道路，嗣經被上訴人邀集相關單位及住戶現場勘查後，以被上訴人107年5月23日函附系爭會勘紀錄告知上訴人系爭土地非屬司法院釋字400號解釋所稱具公用地役關係之既成道路。又具公用地役關係之既成道路，一般不特定人民僅具有可通行該既成道路之反射利益，尚無請求通行或請求認定為既成道路之公法上權利，而上訴人並非系爭土地之所有權人，是其縱因係附近住戶而得利用系爭土地為事實上之通行，然此僅係反射利益，難謂其對系爭土地有何公法上權利或法律上利益存在。再被上訴人107年5月23日函雖檢附系爭會勘紀錄，對上訴人之請求予以回復，然因上訴人並無請求「認定他人私有土地為既成道路」之公法上權利存在，則上開函顯係事實之陳述及理由之說明，未對上訴人之權益發生具體之法律效果，即非行政處分。是以，上訴人對非行政處分之被上訴人107年5月23日函提起本件撤銷訴訟，自難認合法。再者，縱使認為系爭土地係具備公用地役關係之既成巷道，惟上訴人之所以得通行系爭土地，乃因公用地役關係所附隨而生之反射利益，並非基於上訴人有何通行之公法上權利或法律上利益，則其訴請確認系爭土地公用通行地役關係存在，即屬欠缺訴之利益，無權利保護之必要，應以判決駁回之等語，即已詳述其得心證之理由。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，僅泛言判決理由不備或違法，而非具體表明原判決如何合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異