最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第1012號

最 高 行 政 法 院 判 決

109年度上字第1012號

上訴人

柿桔全球事業股份有限公司

代表人

顧振莆

訴訟代理人

張宏銘 律師

被上訴人

臺中市政府衛生局

代表人

曾梓展

上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國109年8月5日臺中高等行政法院109年度訴字第77號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、爭訟概要：

(一)上訴人於民國107年11月27日網站（網址：http://www.sirgate.com/product-view.php?item=19）刊登「【柿桔紅酷女孩】（素食）」食品廣告，內容述及：「造成經痛原因？經痛其實是內分泌系統、甚至是身體整體在抗議你的忽視。原發性經痛：子宮內膜前列腺素過量、子宮頸管狹窄。續發性經痛：子宮內膜異位症後群、子宮先天性畸形子宮/卵巢的腫瘤……。適用族群：自律神經失調ex：頭痛、內分泌失調ex：噁心乾嘔……」等語及圖文；另又利用網站不同網址（網址：http://www.sirgate .com/product-view.php?item=17）刊登「【保證金】枸杞顧眼睛，試用包僅限ATM付款方式」食品廣告，內容述及：「商品名：枸杞顧眼睛……；眼睛需要更多的抗氧化物。體驗見證：我的父親長年來兩眼深受白內障所苦……術後1個月才讓父親開始吃，連續吃了3個月後，再回診問醫生，另一隻眼睛有需要開刀嗎？醫生幫他檢查一番，便說你是吃了甚麼東西，你這隻眼睛改善許多，不用開刀了。開過刀的那隻眼睛也恢復得非常好……」等語及圖文（下合稱系爭廣告）。系爭廣告涉有違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）規定，經花蓮縣衛生局108年1月28日花衛食藥毒字第1080002465號函移至被上訴人辦理，復經上訴人108年2月15日提出陳述意見，經被上訴人調查事證後，認上訴人違反食安法第28條第1項規定，依同法第45條第1項規定，以108年4月9日局授衛食流字第1080030005號行政裁處書（下稱108年4月9日裁處書）處上訴人新臺幣（下同）4萬元罰鍰，上訴人不服，提起訴願。經臺中市政府108年8月30日府授法訴字第1080121046號訴願決定（下稱108年8月30日訴願決定）：「原處分撤銷，由被上訴人於收受決定書之次日起60日內另為適法之處分。」理由略以：系爭廣告使用涉及醫療效能之詞句，被上訴人即應以食安法第28條第2項及第45條第1項後段規定裁處，然本件裁處書事實及理由欄未記載前開事實，對於事實之認定及法律之適用於法未合等語。

(二)嗣經被上訴人認定上訴人違反食安法第28條第2項，共計2件，依同法第45條第1項後段規定，以108年10月5日局授衛食流字第1080090263號裁處書（下稱108年10月5日裁處書），各裁處60萬元，共計120萬元。上訴人不服，提起訴願。經被上訴人重新審查後，因「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準）業經衛生福利部以108年6月26日衛授食字第1081201834號公告廢止在案，被上訴人乃以108年11月11日局授衛食流字第1080114944號函撤銷108年10月5日裁處書，因處分經撤銷已不存在，訴願標的即已消失，臺中市政府以108年11月29日府授法訴字第1080288137號訴願決定不受理。

(三)被上訴人另改以108年11月14日局授衛食流字第1080115200號函附裁處書（下合稱原處分），認系爭廣告使用涉及醫療效能之詞句，上訴人違反食安法第28條第2項規定，經審酌行政罰法第25條規定，共計2件，依同法第45條第1項規定各裁處60萬元，共計120萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。經原審判決駁回，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)上訴人於107年11月27日上述網站分別刊登系爭廣告，各該圖文內容，整體表現已有涉及醫療效能廣告之情事，經花蓮縣衛生局108年1月28日函移至被上訴人辦理，復經上訴人108年2月15日提出陳述意見後，被上訴人認上訴人違反食安法第28條第2項規定，經審酌行政罰法第25條規定，共計2件，乃以原處分依食安法第45條第1項後段規定各裁處60萬元，共計120萬元。而上訴人刊登系爭廣告促銷之產品不同，廣告內容及療效不同，受影響之潛在消費者族群不同，是其基於不同之主觀犯意，而達成合致不同構成要件之違章行為，侵害複數法益，違反相異之行政法上義務，就社會基礎事實觀之，其確有2個違章行為，被上訴人原處分論以2個違章行為，依食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準第3條、第4條規定，依法核無不合，亦無裁量逾越或裁量濫用之違法。(二)上訴人違章行為時間為107年11月27日，而食安法第28條第2項及第45條第1項規定最後修正時間分別為107年1月24日及103年2月5日，原處分係依食安法第28條第2項及第45條第1項規定而為裁處，核無違反行政罰法第4條規定。又認定基準及食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則（下稱認定準則）均係衛生福利部分就食安法第28條第2項所規定不確定法律概念「醫療效能廣告」之意涵，所為解釋性之行政規則，並非原處分據以裁處之「法律」或「自治條例」。是上訴人主張：被上訴人以非「法律」或「自治條例」之該認定基準及認定準則，對之加以裁處，違法違憲，自始無效或失效，不足採取。原處分據以裁處之法律為食安法第28條第2項及第45條第1項規定，其最後修正時間均在上訴人本件違章行為之前，故本件上訴人行為後裁處應適用之法律並無變更。上訴人竟將上述解釋性行政規則（即認定基準及認定準則）之變更，誤為本件裁處法律，因而指摘被上訴人原處分未依行政罰法第5條規定，「從輕」適用最有利於上訴人之規定，容有誤解。解釋性行政規則在於闡明法規原意，對原法規生效時起之事項皆有其適用，並無追溯之問題。原處分認定上訴人違章行為符合不確定法律概念「醫療效能廣告」之意涵，而應依食安法第28條第2項及第45條第1項規定加以裁處，自屬有據。上訴人據此主張原處分未適用「最初裁處時」（即108年4月9日）之認定基準，而適用後來之認定準則，於法有違，尚非可採。(三)依訴願法第81條第2項規定及其立法理由意旨，核其性質應屬督促原處分機關儘速重為行政處分之訓示規定，並不影響未於指定期間始作成處分之效力。上訴人主張：臺中市政府108年8月30日訴願決定，撤銷被上訴人108年4月9日裁處書，命被上訴人於60日內另為適法之處分；嗣被上訴人雖作成108年10月5日裁處書，但已為被上訴人108年11月11日函自行撤銷；被上訴人遲至108年11月14日始作成原處分，已逾上述60日內應作成適法處分之期限，應即失效，即有誤解，亦不足採。(四)依本院105年8月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，被上訴人108年4月9日裁處書係因事實認定及法律適用均有違誤，而遭108年8月30日訴願決定撤銷，是該處分非因裁量濫用或逾越裁量權限有利於上訴人之裁量而遭撤銷，則被上訴人重為原處分時，縱其認定上訴人違反食安法第28條第2項規定，經審酌行政罰法第25條規定，共計2件，依同法第45條第1項規定各裁處60萬元，共計120萬元，雖較108年4月9日裁處書為重，核無違反不利益變更禁止原則等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

四、本院經核原判決駁回上訴人之訴並無違誤，茲就上訴理由再予補充論述如下：

(一)食安法第28條第2項規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上400萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」

(二)訴願法第81條第1項規定：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」其中但書規定，係指受理訴願機關禁止不利益變更。本件被上訴人為原處分機關，非受理訴願機關，自可本於職權依法重新審查而為處分。而108年8月30日訴願決定以108年4月9日裁處書之認事用法於法有違，將該裁處書撤銷，由被上訴人另為適法之處分，嗣被上訴人重新審查，經詳查事實後適用法律而作成原處分，此與訴願法第81條第1項但書 規定之訴願決定禁止不利益變更原則無涉。又上訴人刊登系爭廣告使用涉及醫療效能之詞句，係違反食安法第28條第2項規定，業經原審認定甚明，即應依同法第45條第1項規定「違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰」處分。被上訴人於法定罰鍰額度內，衡量上訴人主觀可歸責情況、違法情節、所生影響及應受責難程度而就各則廣告處以最低度罰鍰，於法並無不合。原判決並論述108年4月9日裁處書係因事實認定及法律適用均有違誤，而遭108年8月30日訴願決定撤銷，該裁處書之撤銷完全與「裁量濫用或逾越裁量權限有利於受處分人」無關，敘明原處分無違本院105年8月份第1次庭長法官聯席會議決議之旨，核屬適法有據。上訴意旨執以指摘原判決有理由矛盾之違背法令，自非可採。又訴願法第81條第2項固規定訴願決定撤銷原行政處分，發回原行政處分機關另為處分時，應指定相當期間命其為之。觀之該條項立法理由：「鑑於行政處分係攸關民眾之權益，故其經撤銷後，如原處分機關怠於重為行政處分，將使民眾之權益懸而不決或遭受損害，故有限期命其重為行政處分之必要。惟因部分法律對於重為行政處分之期間已有特別規定（如集會遊行法第16條有關申復處理期間之規定），無另限期之必要。本條爰增訂第2項規定『應指定相當期間命其為之』。」可知，其規範目的應屬督促原處分機關儘速重為行政處分之處理期間規定，並不影響未於指定期間始作成處分之效力及合法性，原判決就此部分之見解，尚無違誤。上訴意旨主張：被上訴人無任何正當理由，逾訴願決定命60天期限重為處分，顯已違反上開訴願決定，原判決就此未予探究云云，指摘原判決有不備理由之違法，要非可採。

(三)依上訴人於107年11月27日上述網站各該網址分別刊登「【柿桔紅酷女孩】（素食）」食品廣告及「【保證金】枸杞顧眼睛，試用包僅限ATM付款方式」食品廣告，系爭廣告促銷之產品品項不同，廣告內容版本及療效不同，受影響之潛在消費者族群不同，原判決認上訴人係基於不同之主觀犯意，而達成合致不同構成要件之違章行為，侵害複數法益，違反相異之行政法上義務，就社會基礎事實觀之，確有2個違章行為，被上訴人以原處分論以2個違章行為，依法並無不合等詞，為其心證所由得。經核於法並無違誤。上訴意旨主張：系爭廣告僅部分內容有誇大或易生誤解，至多僅有違反食安法第28條第1項規定，應給予1次處罰。然被上訴人卻以上訴人違反同法第28條第2項規定，就同一網站的内容，分別處罰上訴人60萬元，顯有違誤云云，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及已詳為論斷之事項，以其主觀之見解，指摘原判決適用法規不當，並無可採。

(四)綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異