最高行政法院(含改制前行政法院)110年度抗字第172號

最　高　行　政　法　院　裁　定

110年度抗字第172號

抗告人

林子隆即元富名店

上列抗告人因與相對人臺北市政府間聲請停止執行事件，對於中華民國110年3月31日臺北高等行政法院110年度停字第20號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

甲、程序部分：按民事訴訟法第233條第1項、第2項：「訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請或依職權以判決補充之。」「當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論。」以上規定，依行政訴訟法第218條為行政訴訟裁判所準用。查本件原處分裁處抗告人新臺幣（下同）500,000元罰鍰，並命令停止營業1年6個月。抗告人不服，循序提起行政訴訟經臺北高等行政法院以110年度訴字第319號案受理中，並另提出本件聲請停止原處分之執行。嗣原審審理本件中，抗告人送達代收人黃文祥律師於民國110年3月30日致電承審法官之法官助理稱「聲請人僅針對原處分關於停止營業1年6月部分聲請停止執行」，此有電話紀錄1紙附於原審卷第137頁可憑。經查此電話內容核屬聲請事項之一部分減縮，發話者為抗告人之送達代收人，於法其僅有代為收受訴訟文書之權限，並無代抗告人向法院為任何表意之權限；且本於聲請以書狀為原則，到庭言詞為例外，此一電話內容不具任何表意之效力，尚難以此電話紀錄變更抗告人自始提出請求之事項。故原裁定僅就抗告人聲請原處分關於停止營業部分有無理由，作成裁定，顯然脫漏原處分罰鍰部分停止執行之聲請。抗告人抗告請求為「一、原裁定廢棄。二、相對人民國109年11月12日府產業商字第10960442201號函處分，於本案確定前，請予停止執行」即其聲明不服尚及於原處分罰鍰部分，參照前揭行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第233條第1項、第2項規定，抗告人聲明不服既及於此，即應以聲請補充裁定論。爰就此部分之停止執行之聲請，另送原審法院續行調查裁定之，先予敘明。

乙、實體部分：

一、緣抗告人於臺北市○○區○○○路000號0樓、0樓之1、之2、之3、之5、之6、之7、之8、之9（下稱系爭營業場所）經營公司行號及有限合夥營業項目代碼表定義之酒吧業、視聽歌唱業，業依臺北市舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室管理自治條例取得酒吧業、視聽歌唱業營業場所許可。前經臺北市政府警察局（下稱市警局）於107年7月12日查獲毒品，並經相對人以108年7月15日府產業商字第10860348291號函將系爭營業場所列為特定營業場所，應執行相關毒品防制措施。嗣市警局於109年10月21日，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於系爭營業場所執行搜索行動，於A2、A6、A8、A11包廂之桌面採集樣品檢測，初篩呈愷他命陽性反應，A5包廂內查獲第三級毒品愷他命殘渣袋3包，1名從業人員置物櫃內之隨身包包內之八卦香包查獲愷他命1包（上開殘渣袋3包及八卦香包內之粉末檢驗結果確定為愷他命陽性反應）；另採集在場人等尿液檢體送驗，計7名從業人員尿液檢體呈愷他命陽性反應。另部分從業人員供稱「顧客可於酒店內施用毒品」，且部分從業人員會「應顧客要求陪同施用毒品」，市警局以109年11月4日北市警刑毒緝字第1093019101號函報抗告人違反毒品危害防制條例第31條之1第3項規定情節重大，相對人爰依臺北市政府處理違反毒品危害防制條例第31條之1事件統一處理及裁罰基準第3點規定之附表2項次5、臺北市政府查獲涉毒營業場所後續處分處理標準作業程序第2點第1款規定，以109年11月12日府產業商字第10960442201號函（下稱原處分）處抗告人500,000元罰鍰，並命令停止營業1年6個月。抗告人不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以110年度訴字第319號案受理，並另提起本件聲請停止原處分執行。嗣原審僅就有關原處分「命令停止營業1年6個月」部分之停止執行聲請駁回，乃提起本件抗告。

二、抗告意旨略謂：參照鈞院95年度裁字第2380號裁定意旨，行政訴訟審理過程曠日費時，如不立即停止原處分之執行，抗告人流失客源難以維持，且日後應無法回復，抗告人旗下無辜員工立即喪失工作收入而失其所依，數十家庭斷絕經濟來源，處於懸崖邊緣之風險家庭生計無以為靠，面臨往前一步即有墜入萬丈深淵之可能，萬一發生天人永隔之憾事。似此立即停止營業，應係客觀上即可造成之損害，且無法回復，絕非事後金錢賠償所可彌補，勢將發生難以彌補之遺憾。是以，抗告人自得請求暫時停止原處分之執行，使系爭營業場所立即恢復營業，以避免抗告人及其無辜受害員工之家庭生計，面臨難以回復之損害。乃原裁定遽為認定系爭營業場所停止營業係屬造成單純金錢之損害，且日後可為金錢之賠償，顯有認定事實不適用行政訴訟法第116條第1項及第2項規定之違背法令等語。

三、本院查：

㈠按行政訴訟法第116條規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。……」準此，行政處分於行政救濟之過程中，其效力以持續存在為原則，僅於停止執行之要件成就，有提供相對人暫時權利保護之必要時，始得准為例外之停止執行。又停止執行之要件包括情狀急迫，如不停止行政處分之執行，將發生難以回復之損害等。

㈡原裁定駁回抗告人於原審所為關於原處分停止營業部分停止執行之聲請，其理由已論明：抗告人固主張原處分有關「命令停止營業1年6個月」部分若不停止執行，將會使客源流失，影響員工生計造成難以回復之損害云云，惟抗告人停止營業期間之損失，性質上核屬金錢損失或可資以計算之金錢損失，依一般社會通念，尚非不能依損害賠償之規定以金錢予以賠償，至損失之計算，乃將來求償之舉證問題，核無抗告人所主張將發生難以回復之重大損害情事。是抗告人所稱損害係其主觀上認定難於回復之損害，並不符合聲請停止執行之要件。又原處分已載明市警局持法院所核發之搜索票，於系爭營業場所執行搜索行動，於A2、A6、A8、A11包廂之桌面採集樣品檢測，初篩呈愷他命陽性反應，A5包廂內查獲第三級毒品愷他命殘渣袋3包，1名從業人員置物櫃內之隨身包包內之八卦香包查獲愷他命1包（上開殘渣袋3包及八卦香包內之粉末檢驗結果確定為愷他命陽性反應）；及採集在場人等尿液檢體送驗，計7名從業人員尿液檢體呈愷他命陽性反應；部分從業人員供稱「顧客可於酒店內施用毒品」，且部分從業人員會「應顧客要求陪同施用毒品」等情，是原處分之認定，並非無據，故從形式上尚難認原處分之合法性有疑義。另本件事涉系爭營業場所涉及違反毒品危害防制條例之行為，若允許停止執行，則於公益有所扞格，亦殊無准許之餘地。至抗告人主張系爭營業場所之顧客係於「包廂內」施用毒品，部分從業人員持有毒品藏放於「置物櫃內」隨身包包內，均屬隱密封閉空間性質，相對人強行認定抗告人及從業人員「確知」，有違一般社會經驗法則云云，核係本案有無理由之問題，猶待審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷方得認定，應由本案為實體審理，非本件停止執行所應審究。從而，綜合抗告人之聲請理由，均不足以釋明系爭處分之執行，將如何發生難於回復之損害，且有如何之急迫情事，核與行政訴訟法所定停止執行要件不合，自難准其停止執行之聲請，應予駁回等語。

㈢經查，原裁定業已敘明本件如何與停止執行之要件不合，核其判斷無違經驗法則、論理法則，認事用法亦無不當。抗告人仍執其為原審所不採之理由，再為爭執，主張如不立即停止原處分之執行，抗告人流失客源難以維持，日後應無法回復云云，核此所涉者為其營業權之損害，自得以客觀價值衡量之，並非難以回復之損害。又其員工雖因營業場址停業而無法於原處繼續原工作，惟其人力仍得轉作他職，難謂員工因而失業致使抗告人發生難以回復之損害。是以，本件抗告意旨，難以成立，抗告請求廢棄原裁定並准予停止原處分之執行，即難謂有據，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異