最高行政法院(含改制前行政法院)111年度上字第320號

最 高 行 政 法 院 判 決

111年度上字第320號

上訴人

李國雄

訴訟代理人

陳建勳 律師

被上訴人

新北市政府工務局

代表人

祝惠美

上列當事人間市區道路條例事件，上訴人對於中華民國111年2月25日臺北高等行政法院109年度訴更一字第42號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人之代表人原為詹榮鋒，嗣變更為祝惠美，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。

二、本件事實經過：門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號房屋（下稱系爭建物）東側坐落新北市○○區○○段(下同)802、802-1地號土地之空地（其中802-1地號土地係於民國105年1月26日分割自802地號土地，下分稱802土地、802-1土地，合稱系爭空地）為上訴人所有，99年10月15日擬定之新莊都市計畫（中港及丹鳳地區）細部計畫（下稱系爭細部計畫），就802-1土地之使用分區指定為人行步道、802土地為住宅區。因上訴人在802-1土地及859-1、858-2、858-1地號土地上設置ㄇ字型鐵桿【拆除前示意圖如臺北高等行政法院〈下稱原審〉109年度訴更一字第42號判決〈下稱原判決〉所附鑑定圖所示，其中位於802-1土地部分，即AD連線部分，下稱系爭鐵桿】，經被上訴人認設置於802-1土地，屬系爭建物東側巷道（北、南端分別連通○○街269巷、311巷，下稱系爭巷道）之一部分，為道路用地範圍內，上訴人擅自設置系爭鐵桿違反市區道路條例第16條規定，乃以106年4月5日新北工養字第10636188721號公告，說明設置該處之系爭鐵桿影響通行安全，已違反市區道路條例第16條規定而應勒令拆除，將定於106年4月7日上午9時起至現場辦理執行拆除之旨，請新北市新莊區公所及新北市政府警察局新莊分局(下稱新莊分局)分別在公所張貼公告、當地派出所辦理公告（下稱原處分），且在系爭鐵桿上懸掛張貼而對外公告，新北市政府養護工程處並於106年4月7日執行拆除完畢。上訴人不服，提起訴願，經新北市政府為訴願決定不受理，上訴人循序提起行政訴訟，並聲明：確認原處分為違法。經原審以106年度訴字第1313號判決（下稱前判決），確認原處分關於勒令拆除位於802土地上固定式ㄇ型鐵桿部分為違法，並駁回上訴人其餘之訴。兩造就前判決對其不利部分，各自提起上訴，經本院以109年度判字第272號判決廢棄前判決，發回原審更為審理。經原審以原判決駁回上訴人之訴，上訴人遂提起本件上訴。

三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決之記載。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)依市區道路條例第16條、第33條第1項規定，倘於市區道路擅自建築除道路及其附屬工程，暨市區道路條例第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外之其他任何建築，即應依同條例第16條規定勒令拆除，並依同條例第33條第1項規定為處罰。而該條例第16條規定之立法目的，乃在於禁止行為人在市區道路上擅自建築除法律允許設置建築以外之物，以免影響市區道路交通通行之便利。又據內政部95年12月18日台內營字第0950807568號函釋：「……市區道路條例第16條規定之『建築』認定，應以非道路及其附屬工程或第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施之一切工事為認定範圍，而以定著道路土地上下為要件……」（下稱內政部95年12月18日函釋），核係內政部基於市區道路條例中央主管機關（市區道路條例第4條前段規定參照）之職權，就該條例第16條所規範「建築」之認定所為之解釋性行政規則，其內容並無違反該條例第16條規定之規範意旨，自得為被上訴人於執法時所適用。

(二)依87年莊建字第964號建築執照卷（興建內容包含系爭建物等店鋪、集合住宅，興建完成後之使用執照號碼為：92年莊使字第69號〈下分稱系爭建照、系爭使照〉基地為795、801、803地號土地，嗣合併為795地號土地）所附系爭建物之1樓平面圖、上訴人於92年1月3日所提供被上訴人審查之系爭使照竣工照片，可知系爭建物東側已依序設置公共排水溝蓋及劃設黃色實線之交通標線，且系爭空地所在之系爭巷道並已鋪設柏油，且經原審向臺灣電力股份有限公司(下稱臺電公司)查證結果，該電線桿設置年代久遠，開始供電年份為66、67年，亦與鄰屋建築完成時間相符。姑不論系爭空地之柏油、交通標線為何人所鋪、劃設，至少於系爭建照建案興建完成，申請系爭使照前，系爭巷道即已因系爭建照建案之建設公司即亞陸建設有限公司（上訴人時任該公司之負責人）將系爭空地整平並鋪設水泥，而由原開通至鄰屋部分，進一步往南延伸貫通至○○街311巷，並已有人車來往通行，自此時起，上訴人即已提供系爭空地，開闢作為系爭巷道貫通至○○街311巷之道路使用，使人車均得經由○○街269巷端或○○街311巷端進出通行系爭巷道。是上訴人主張系爭空地係於在95年後始突遭主管機關整地並鋪設柏油、劃設道路交通標線等語，與事實不符，並不可採。

(三)至上訴人雖主張其自95年起即先後設置柵欄、盆栽及系爭鐵桿以表明絕無容任、同意開闢為供公眾通行系爭空地之意。然依卷內事證足見被上訴人首次接獲民眾陳情系爭空地遭人設置固定式ㄇ型鐵桿，影響通行安全之時間係在105年，被上訴人至現場勘查屬實進行公告並拆除後，其後於106年第2次接獲民眾陳情系爭鐵桿影響通行安全之陳情；至於被上訴人於107年所接獲檢舉系爭巷道遭人設置之鐵皮路障及新莊分局於109年4月間接獲民眾檢舉系爭巷道遭人設置之固定式鐵架圍籬，則均非位於系爭空地。再經原審依職權查詢Google所拍攝系爭巷道於98年10月、101年5月、104年8月之實景圖像，與系爭空地所在之系爭巷道已鋪設柏油之情景相同，且均未有任何路障之設置；復向新北市政府環境保護局查證系爭巷道於新北市於99年12月25日升格前之新莊市公所時期，即為清潔隊垃圾車行經路線，且延續至今仍行駛無礙，並無曾因路障無法通行或需開鎖始得通行之紀錄，足見證人陳茂生、李羿鋅證詞，顯與客觀事證不符，不足採信。上訴人雖又主張系爭鐵桿為可移動式，並非「建築」云云。惟依執行拆除系爭鐵桿之人員梁東富於原審109年12月11日現場勘驗時之陳述及其所提供系爭鐵桿拆除過程照片可知，系爭鐵桿高度約在成人膝蓋，且橫跨系爭巷道右半路面，而如原判決所附鑑定圖所示A點之桿角，係以綑綁、伸出於該處地面直立之一小截鋼筋上的方式固定，該鋼筋底座則深入地下；執行人員拆除時，係將整枝ㄇ型鐵桿靠近焊接圍籬處即如原判決所附鑑定圖所示D點鋸開，並拆除系爭鐵桿左側端點綑綁物後，將鋸下之系爭鐵桿移除，再將固定系爭鐵桿左側端點之鋼筋及其底座移除，移除後地面所留下之凹洞，以瀝青填平，當時地面留有填平痕跡，足見系爭鐵桿係坐落802-1土地定著於系爭巷道之土地上，並已造成行人及車輛往來通行之阻礙及危險，自符合內政部95年12月18日函釋市區道路條例第16條所定「建築」之定義。

(四)綜前事證，足見位於系爭巷道之系爭空地，至少於92年間系爭建照建案申請系爭使照前，即已由上訴人自行提供公眾通行使用，而使系爭巷道得以由原僅能通行至系爭建照建案北側鄰屋處，得進一步延伸通行○○街至311(原判決誤載為131)巷，而使鄰屋與系爭建照建案住戶及其他人，均可藉由該寬度4米寬之系爭巷道直接通行○○街269巷及311(原判決誤載為131)巷無礙，且上訴人係於系爭空地供公眾通行使用10餘年後之105年間，方開始於系爭空地所在之系爭巷道設置路障，而於此之前並無任何中斷公眾通行之具體事證，則系爭空地雖屬上訴人私有，然已成立公用地役關係，具有公共用物性質，故上訴人於106年在802-1土地建築固定於土地上下之系爭鐵桿，造成人車往來通行系爭巷道之阻礙及危險，顯已違反市區道路條例第16條規定，應堪認定。

(五)原處分係說明系爭鐵桿設置於系爭巷道已違反市區道路條例第16條規定，應勒令拆除，被上訴人將於106年4月7日上午9時起至現場辦理執行拆除之旨，其內容包括確認道路障礙物之範圍以及命拆除義務人自行拆除或容忍被上訴人拆除之下命處分。足見被上訴人已指明係對其具體確定處分對象之物之擅自建築者為處分，只是該建築者為何人不明，而依一般性特徵可得確定其範圍，是原處分應屬一般處分，故被上訴人依行政程序法第110條第2項規定以公告代替送達，並不違法；另因系爭巷道寬度僅4米，且該鐵桿設置又橫跨系爭巷道右半部，足見系爭鐵桿部分顯已造成人車通行系爭巷道立即之危險，被上訴人又無法自民眾陳情內容及現場勘查結果知悉其建築者為上訴人，是其相對人既無法特定，依行政程序法第102條、第103條第2款、第5款之規定，被上訴人未於作成原處分前，給予上訴人陳述意見之機會，尚與前開規定相合，並未違法。況市區道路條例第16條並未規定勒令拆除前，需先踐行書面告誡限期自動履行，故被上訴人縱未於原處分通知處分相對人限期自動履行，仍不履行時，始由被上訴人執行拆除，亦不違法等語，以原判決駁回。

五、本院查：

(一)都市計畫法第42條第1項第1款規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路……」第48條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」第51條規定：「本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」市區道路條例第1條規定：「市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律。」第2條第1款規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。」第10條規定：「修築市區道路所需土地，得依法徵收之。」第16條規定：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」第32條第2項規定：「直轄市或縣(市)政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣(市)政府分別定之，並報內政部備查。」新北市市區道路管理規則第1條規定：「本規則依市區道路條例第32條第2項規定訂定之。」第2條規定：「本規則所稱市區道路，係指新北市（以下簡稱本市）行政區域內所有管轄之道路，並包括其附屬工程在內。」第4條第1項規定：「本規則之主管機關為新北市政府（以下簡稱本府）工務局（以下簡稱本局）……」第8條規定：「既有公用地役關係之道路，其土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，本局並得為必要之改善或養護。」由以上規定可知，所稱市區道路，依市區道路條例第2條第1款之規定，固包括都市計畫區域內所有道路，惟所謂所有道路，並非泛指任何通路，於都市計畫區域內而言，主要係指依法所闢築完成之計畫道路，而其用地之取得則得以徵收方式為之；又市區道路為公物，私有土地不因都市計畫細部計畫劃定為道路用地，即當然成為道路，其提供公用，須經購買、徵收、經土地所有人依建築法規或民法等之規定同意供公眾通行，或符合司法院釋字第400號解釋所稱成立公用地役關係之既成道路(詳後述)，始得作為路基興建道路。又市區道路條例第16條所稱之「建築」，其認定應以非道路及其附屬工程或第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施之一切工事為認定範圍，而以定著道路土地上下為要件（內政部95年12月18日函釋參照），惟其適用仍須以該土地已供公用為前提。

(二)司法院釋字第400號解釋揭櫫：「憲法第15條關於人民財產 權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償……」，並於解釋理由書第3段進一步指明：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」是可知，上開解釋所稱既成道路成立公用地役關係，與依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路有所不同，且須符合3要件：1.為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；3.須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。

(三)經查，原判決以系爭建物東側之802土地及802-1土地即系爭空地為上訴人所有，依系爭細部計畫，802-1土地之使用分區為人行步道、802土地為住宅區；系爭鐵桿係坐落802-1土地定著於系爭巷道之土地上，高度約在成人膝蓋，且橫跨系爭巷道右半路面，其如原判決所附鑑定圖所示A點之桿角，係以綑綁於伸出於該處地面直立之一小截鋼筋上的方式固定，該鋼筋底座則深入地下；鐵桿後側約1/3部分，如上開鑑定圖所示D點即當時執行時之鋸斷點，則係焊接於路緣圍籬之黃色直桿上，支撐整枝ㄇ型鐵桿豎立；系爭巷道之系爭空地，至少於92年間系爭建照建案申請系爭使照前，即已由上訴人自行提供公眾通行使用，而使系爭巷道得以由原僅能通行至系爭建照建案北側鄰屋處，得進一步延伸通行○○街至311巷，而使鄰屋與系爭建照建案住戶及其他人，均可藉由該寬度4米寬之系爭巷道直接通行○○街269巷及311巷無礙，且上訴人係於系爭空地供公眾通行使用10餘年後之105年間，方開始於系爭空地所在之系爭巷道設置路障，而於此之前並無任何中斷公眾通行之具體事證，則系爭空地雖屬上訴人私有，然已成立公用地役關係，具有公共用物性質，故上訴人於106年在802-1土地建築固定於土地上下之系爭鐵桿，造成人車往來通行系爭巷道之阻礙及危險，顯已違反市區道路條例第16條規定等語，固非無見。然查：

1.所謂於既成道路成立公用地役關係，當須符合前揭司法院釋字第400號解釋所稱3要件，其中關於經歷年代久遠而未曾中斷之要件，該解釋亦已指明，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，均已如前述。

2.原判決以依系爭建照建案卷所附系爭建物之1樓平面圖所示，系爭建物東側建築線設有公共排水溝，且由92年系爭使照竣工照片顯示，系爭建物東側已依序設置公共排水溝蓋及劃設黃色實線之交通標線，系爭空地所在之系爭巷道並已鋪設柏油，且有1輛道生華菁幼稚園之娃娃車緊靠系爭建物側之路旁，以車頭朝向○○街311巷方向停放，該娃娃車前車頭處，適有1名著紅色長袖上衣之騎士，正駕駛紅色機車行駛於系爭巷道，朝○○街269巷方向行進，該娃娃車前車頭不遠處，另有1臺機車以車頭斜向系爭建物方向停放於系爭建物側之路旁，兩車中間靠近該娃娃車車頭處之路旁並有電線桿；上訴人復自承系爭建照建案所坐落之基地及系爭空地，於系爭建照建案建築前，已有基礎之整地、鋪設混凝土或柏油，開闢作為停車場使用，停車場出入口設在○○街311巷，而當時既有之系爭巷道僅能通至鄰屋部分，鄰屋住戶如欲通行系爭巷道，須由○○街269巷進出，系爭建照建案興建完成後，因會有人至現場看屋，故建設公司有將系爭空地整平並鋪設水泥等情，乃論以至少自92年間起，上訴人即已提供系爭空地，開闢作為系爭巷道貫通至○○街311巷之道路使用，使人車均得經由○○街269巷端或○○街311巷端進出通行系爭巷道，繼而論以且上訴人係於系爭空地供公眾通行使用10餘年後之105年間，方開始於系爭空地所在之系爭巷道設置路障，而於此之前並無任何中斷公眾通行之具體事證，則系爭空地雖屬上訴人私有，然已成立公用地役關係，具有公共用物性質等語。是以，原判決既僅確定肯認系爭空地自92年間起至105年間供公眾通行使用十餘年之事實，則此事實狀態顯不符合上開所謂年代久遠之要件，原判決仍據此認定系爭空地已成立公用地役關係，即有適用法規不當之違法，上訴意旨予以指摘，自屬有據。

3.被上訴人雖於原審主張參考周邊之電線桿設置情形，系爭空地應已於66、67年間即供公眾通行至今一節，查原審固就向臺電公司查證結果以，該電線桿設置年代久遠，開始供電年份為66、67年，論以與鄰屋建築完成時間相符，惟原判決未進一步採信論以系爭空地應已於66、67年間即供公眾通行，且未說明不採之理由，難謂周全。然查，電線桿之設置與供公眾通行本不具有必然之關係，至原判決於前段所論及之「兩車中間靠近該娃娃車車頭處之路旁並有電線桿」，被上訴人亦從未爭執非坐落系爭空地，原即難憑以證明系爭空地於66、67年間即供公眾通行；況上訴人早於106年5月26日所提出之「行政補充訴願理由書」即陳述以依系爭建物竣工照片中顯示之幼兒車(即原判決所稱之娃娃車)停放位置在738之2及738之3地號土地上，而相鄰804地號土地所有人90年前後，提供經營道生華菁幼稚園時，出入通行均經由738之3地號土地，並提出地籍圖謄本及竣工照片為證等語，亦未為被上訴人所爭執，是僅憑周邊之電線桿設置情形，尚無足證明於66、67年間該4米道路已開闢貫通至系爭空地，遑論於系爭空地成立公用地役關係。

4.至於被上訴人於原審主張系爭空地係經上訴人依建築法規定同意供公眾通行一節，則為上訴人所否認。查系爭空地位於系爭建物東側，原為都市計畫道路，此為原判決確定之事實，依建築法第48條第1項之規定，直轄市主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線，而無論該道路開闢與否，是以，尚不得以上開建築線之指定，即逕認系爭空地係所謂依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路。又本件被上訴人既未主張並舉證系爭建物之出入通路在系爭建物之東側，於計畫道路開闢前需自行開闢供公眾通行，而上訴人更否認有供公眾通行之同意，是被上訴人此一主張，顯不可採，併予指明。

(四)綜上所述，原判決以系爭空地屬市區道路，認原處分以上訴人擅自設置系爭鐵桿，違反市區道路條例第16條規定，勒令拆除，於法並無不合，駁回上訴人請求確認原處分違法之訴，有適用法規不當之違背法令情事，上訴意旨求予廢棄原判決，為有理由，乃由本院基於原判決所確定之事實，予以准許。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異