最高行政法院(含改制前行政法院)八十七年度判字第二○一二號

行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第二○一二號

原告

甲○○○○○○

被告

澎湖縣政府

右當事人間因有關營業事務事件，原告不服教育部中華民國八十七年四月二十四日台

訴字第八七○○八八五三號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰

主文

事實

緣原告因容留未滿十八歲青少年進入營業場所遊樂，遭澎湖縣警察局馬公分局於民國（以下同）八十六年六月六日查獲，案經被告所屬教育局認原告違反遊藝場業輔導管理規則（以下簡稱管理規則）第十三條第十二款規定，乃依該規則第十七條第三項規定，以八十六年六月二十八日八六澎府教社字第三七五一八號函撤銷其營業許可，原告不服，一再訴願均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由略謂：一、按法院裁判或行政機關為行政處分適用法令，應以該法令已發布（公布）生效，尚未廢止或其它原因未失效者為限。若法令既經修正發布，則新法令已生效，舊法令除有利於行為人可適用從優有利於行為人之部分外應失效不再援用，為適用法令之原則。行政機關若仍適用不利於行為人之舊法令處罰行為人，認事、用法顯係違法，行為人之權利因而遭損害，不服行政處分而依法訴願、再訴願程序請求救濟，不服其決定，得因行政處分係違法而提起行政訴訟。二、查遊藝場業輔導規則僅屬行政命令，違背憲法及未經法律授權而侵害人民權利之舉多端，為適應潮流，乃於民國八十六年七月九日修正為電子遊藝場業輔導管理規則並發布施行。該項新規則並無行政機關得逕行引用該規則，對業者施予撤銷經營許可之權限。

被告引用舊規則對原告撤銷經營許可之處分，原告不服，於法定期間內提起訴願、再訴願，訴願機關臺灣省政府及再訴願機關教育部未查明該項新修正之規則，內容大異於舊規則，而誤援用舊規則致未撤銷被告即原處分機關之違法處分。原告之經營權及工作權遭受違法侵害而受有損害，不服原處分及訴願決定、再訴願決定，依行政訴訟法第一條第一項規定提起行政訴訟，自屬有據。三、次查維護社會安寧、善良風俗及國民和責少年與兒童身心健康，固為政府及國民應盡之責任。但保障人民之生存權、經商權、工作權及財產權更是憲法第十五條所明定、同法第二十三條意旨除為防止防礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制人民之權利或自由，政府更不得以行政命令限制之。此外，關於人民之權利、義務者應以法律定之，應以法律規定之事項不得以命令變更，分別為中央法規標準法第五條第一項第二款及第六條所明定。又參諸司法院大法官會議解釋第三六七、三九○、三九四、四○二、四二二、四二三號，對於有違憲法保障人民權利意旨或欠缺法律授權之行政命令，均宣告即時或限時失效或不再援用。政府應遵從憲法、保障人權，乃法治社會及民主政治之潮流趨向，本此精神，遊藝場業輔導管理規則既經修正發布，被告機關及訴願機關、再訴願機關不得再援用有違憲法之虞之舊規則處罰原告，以影響原告之權益。四、再言之，行政處分不得違反法律明文，亦不得違背法律保障人民權益之精神，否則乃為濫用權力，應認為違法論。行政處分應受一般法律原則之限制，諸多原則中比例原則即禁止過度原則也具拘束行政處分之效力，實務界及學說均有共識。行政處分所造成之侵害性遠大於所能達到之目的，就不具合法性，即屬違背比例原則。縱被告機關採認澎湖縣警察局馬公分局查獲未滿十八歲少女周月婷逗留原告經營萬國育樂城遊藝場內之事實，周女僅是探訪男友，本身並無玩樂，況且原告無權查閱其身分證件，從外表實無法知悉其未滿十八歲，原告如有過失或失職，又是初犯，實屬輕微應可原諒或受到同情。被告機關如對原告勸告或罰鍰較輕處分就足令原告心生警愓不再犯錯，今對原告撤銷營業許可，剝奪原告經營權及工作權，此項行政處分顯屬過重，誠是違背禁止過度原則。五、被告機關即原行政處分機關，死抱業經八十六年七月九日修正失效之「遊藝場業輔導管理規則」為依據，撤銷原告之營業許可。被告機關以該規則未經宣告失效為由認其仍有效力，實則法令失效非僅宣告失效一種情形，舊法令經修正新法令生效，舊法令當然失效，是適用法令之原則，被告固堅執持舊法令仍有效力，大大誤解法令適用原則，撤銷原告營業許可是「違法行政」

非「依法行政」。六、「遊藝場業輔導管理規則」已於八十六年七月九日修正發布為「電子遊藝場輔導管理規則」，並自發自施行。七、綜上論述，被告機關之行政處分、訴願機關之駁回決定、再訴願機關之駁回決定，違法適用舊法，是其違背法令而為違法處分，又違反比例原則，過度侵害憲法保障原告之經營權及工作權，請將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。

被告答辯意旨略謂︰一、依據遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款規定：電動玩具業及撞球業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所，其他各遊藝場依主管機關規定辦理，並應於限制兒童及少年進入之營業場所出入口處明顯標示，並隨時注意執行，又依本規則第十七條第三項規定：違反第十三條第一款、第五款、第七款或第十二款規定者，撤銷其許可，違反同條其他各款規定，經主管機關糾正而不改善者，撤銷其許可。二、依上揭規定，原告必須盡到勸離禁止未成年人進入營業場之責，然原告辯稱未成年難以辨識一節，因查對其身份年齡，乃原告之責，不容辯解卸責。依偵訊筆錄詳載周女於六月五日二十二時三十分陪同其男友進入該遊藝場打電玩，距查獲時間已有兩小時之久，原告均未查其身份，執行勸離，實乃不爭之事實。三、原告於違反行為時，正為遊藝場業輔導管理規則有效施行期間，依「依法行政」原則，自不應棄之不用，本案本府並無裁量餘地，且該規則經中央主管機關以令發布施行，未經宣告失效，則其效力應無庸置疑。四、本府為能確實執行法令，避免青少年進入電玩之營業場所，而影響其身心發展，對於一經查獲容留未滿十八歲之青少年進入其遊藝場所逗留事證確定者，均依規定撤銷許可。且原告之營業許可證既係本於該規則第七條之規定申請發給，其有違反規則第十三條第十二款之規定者，自可依該規則第十七條第三項之規定予以撤銷，依大院八十三年三月十六日三月份庭長、評事聯席會議決議之同一意旨，是以本案本府依規定撤銷原告營業許可，並無不當，基上論結，本件訴訟為無理由，請駁回其訴訟以維法制等語。

理由

本件被告據以處分之命令，於本院審判時已有變更，依行政法之適用，實體從舊原則，仍應適用修正前之規定，而按行為時之遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款規定：「經營遊藝場業應遵守左列規定一、．．．十二、電動玩具業及撞球業不得容許未滿十八歲之兒童及少年進入其營業場所。．．．」同規則第十七條第三項規定：「違反第十三條第一款、第五款、第七款或第十二款規定者撤銷其許可。」本件原告在澎湖縣馬公市○○路三四號經營萬國育樂城，於八十六年六月六日零時二十分許，容留未滿十八歲之少女周月婷在場逗留，未盡勸離之責，為澎湖縣警察局馬公分局查獲，經被告審認違反行為時，遊藝場業輔導管理規則第十三條第十二款之規定，以八十六年六月二十日澎府社字第三七五一八號函撤銷原告之營業許可，原告不服，循序提起本件訴訟，主張：㈠被告撤銷原告之營業許可，係依教育部頒布之「遊藝場業管理規則」之規定，作成處分。惟上開規則為行政規則，並非法律，亦非依法制定之法規性命令。被告無權作出此侵害人民權益之處分，原處分已違反中央法規標準法第五條第二款、第六條規定之「法律保留原則」，與憲法第二十三條之規定有悖，亦與司法院釋字第三一三、三六三號解釋，及本院四十八年判字第五二號、六十年判字第三七○號判例意旨牴觸，不僅有重大之瑕疵，且屬違法。㈡原告不知情未滿十八歲少女周月婷入內探訪其男友，該少女並無在現場玩電動遊樂器，雖經原告解釋卻未被採信等語。然查：㈠原告因所營遊藝場內有容留未滿十八歲青少年進入遊藝場所，經轄區澎湖縣警察局馬公分局查獲，此有該分局啟明派出所偵訊筆錄影本附可考。依偵訊筆錄詳載周女於六月五日二十二時三十分陪同其男友進入該遊藝場打電玩，距查獲時間已有兩小時之久，原告均未查其身份，執行勸離，原告既然經營電動玩具之遊樂場自應詳查核對進入者之身分年齡，所稱未成年難以辨識顯係卸責之詞，尚不足採。㈡按「命令與憲法或法律牴觸者，依憲法第一百七十二條之規定，固屬無效，但中央各院部會就主管事務依法發布之命令，與憲法或法律並無違反變更或牴觸者，參照中央法規制定標準法第六條及第七條之規定，自不能指為無效。」本院五十二年判字第三一二號著有判例。上開「遊藝場業管理規則」係教育部就其主管之教育事務所發布之命令。其第一條明定其宗旨：「為輔導管理遊藝場業合法經營，推行正當休閒活動，以維國民身心健康、社會安寧及善良風俗，特訂定本規則」已揭櫫該命令制定之目的。

而此目的與憲法及法律規定保護公益及保障一般人民權益之精神，無違上開規則，於未經大法官會議宣告其為違憲前，尚難指其為無效，而不予援用。且該規則第六條規定：「遊藝場業除辦理登記外，並應向主管機關申請許可。」又於同規則第七條至第十二條分別規定，遊藝場業許可設立之要件，包括負責人資格，電動玩具機具之經檢驗合格，以及其營業地點、營業項目、營業場所之安全、衛生、消防、防止噪音設備等相關之規定；復於同法第十三條及第十七條規定，遊藝場業應遵守之義務事項，及其違反之效果。凡此規定，均為管理遊藝場業所必須者，且與訂立該規則之目的並不違背。是以遊藝場業之設立，必須符合該規則所定之要件，始得獲准許可；反之，如違反其應遵守之各項義務，即屬違反設立許可之目的，其設立之許可即有撤銷之必要。易言之，上開規則所規定之撤銷許可，乃為保護公益及保障一般人民之權益所設，對於違反設立目的所為之處置，並非於原有之法律賦予權利後另以命令增加法律所無之限制，應認與前揭法律保留之原則不相牴觸。原告未遵守上開規則所規定之義務，容許未滿十八歲之青少年進入其營業場所，被告因認其有違設立許可之目的，撤銷其營業之許可，依法洵無違誤；訴願及再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。

行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 評 事 陳 石 獅評 事 徐 樹 海評 事 彭 鳳 至評 事 黃 合 文評 事 林 茂 權右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官 蘇 金 全