最高行政法院(含改制前行政法院)八十九年度裁字第一六二九號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　八十九年度裁字第一六二九號

原告

京華證券股份有限公司

代表人

甲○○

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

林增吉

右當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服行政院中華民國八十八年十一月九日台

八八訴字第三○九一一號再訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左︰

主文

理由

按行政訴訟法於民國八十七年十月二日修正公布，而自八十九年七月一日起實行，而「新法施行後，於施行前已繫屬而尚未終結之行政訴訟事件，由最高行政法院依新法裁判之」，行政訴訟法施行法第二條前段定有明文，而前開所指「依新法裁判」，乃是指適用新法上訴審程序之書面審理原則。但有關起訴合法與否之審查，仍應依修正前之舊行政訴訟法為之。又按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利，經依訴願法提起再訴願而不服其決定，或提起再訴願逾三個月不為決定或延長再訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起行政訴訟。」固為修正前行政訴訟法第一條第一項所明定。而依本院六十年度裁字第八八判例意旨要旨所示：「所謂行政處分，係指中央或地方官署基於公法上之權力，就特定事件所為積極或消極之意思決定而發生一定之效果者而言．．．．」，已將行政機關拒絕人民請求之公法上消極意思表示，亦視為行政處分之一種，而得提起行政訴訟。另本院亦在七十五年度判字第一七一○號判決中重申此意旨，而謂：「行政機關依法應作為而不作為者，無異拒絕原告所為．．．之請求，如損害原告之權利或利益，自應視同行政處分」等語。然而以上判例意旨之適用，乃是以行政機關依法有應作為之義務為前提，若行政機關對人民之申請，在法律上根本沒有作為行政處分之義務時，則依行政機關所為之答覆，則僅能視之為觀念通知，當非發生公法上效力之「行政處分」，而不得提起行政訴訟。另本院六十一年度判字第二四號判例意旨亦指明：「訴願及行政訴訟，均係對於未確定之行政處分，請求救濟之方法，若行政官署之處分已經確定，自不得更藉行政爭訟程序請求救濟。本件原告於行政處分確定後，復就同一事由向（行政機關）．．．陳情，經．．（行政機關）．．指復不准，此項指復僅係重申維持原處分之意旨，並非就新事實所為之新處分，乃原告對此指復通知．．．一再訴願，並提起行政訴訟，顯係對已確定之行政處分，更事爭訟，自非合法」。本件原告前就其八十二年度營利事業所得稅之課徵事項，對於被告核定證券之交易所得、交際費及前五年虧損扣除額等項目表示不服，而申請復查、並提起訴願及再訴願，均遭駁回。而原告所提之行政訴訟亦遭本院於八十六年十一月十八日以八十六年度裁字第一六四四號裁定駁回確定。原告乃於八十七年三月二十四日以更正申覆函為名向被告申請，請求被告將其八十二年度營利所得中，有關附條件債券交易所得之計算方式，從原來「融資法」

，改為「買賣法」。被告則以以八十七年四月二十日財北國稅審壹字第八七一二二九五八號函答復稱，本件已告確定，未准變更。原告不服，乃循序提起訴願、再訴願，遞遭駁回，而提起本件行政訴訟。則依上所述，原告顯係對已無法提起行政爭訟行政處分之決定事項，再行提起行政爭訟，於法自有未合。原告雖謂：「原先之行政處分未經本院為實體之裁判，故不具有實質上之確定力（即既判力），僅有形式上確定力，故可由原處分機關或其上級機關依職權撤銷變更之，本件原課稅之行政處分有明顯之錯誤，被告有義務變更原處分」云云。惟查：未經法院為實體判決認定之行政處分縱無所謂之「實質上之確定力」（即既判力），但仍有實質上之存續力，行政處分所決定之事項內容，相對人、關係人與原處分機關同受拘束。而且存續力與既判力，並非有本質之區別，僅有效力高低之差異，故其對相對人或處分機關本身之拘束力是不容否認的。固然原處分機關或其上級機關如果發現原行政處分有違法之情事，是可以本諸職權自行撤銷者，然而這是主管監督機關職務上權責，發動與否，是由主管監督機關本諸職掌，自為衡量，如有不當，當然亦應負起行政責任。但人民原則上並不因此而取得「重開行政程序之請求權」，除非符合前揭行政程序法第一百二十八條之規定，受行政處分拘束之相對人或關係人才有向行政機關請求作成一個「撤銷舊行政處分」之新行政處分之權利存在。以上之法律見解乃是本諸行政處分存續力概念下當然之解釋，否則，「行政處分撤銷之訴」相關之請求撤銷除斥期間規定即變成毫無意義（因為行政處分之相對人或關係人即使不遵守除斥期間之規定，事後仍能隨時請求行政機關撤銷原處分，如此適用法律結果絕對違反行政訴訟制度之基本架構），故原告謂其有權請求被告撤銷已有實質存續力之原課稅行政處分云云，顯乏法律上之依據。

此外，即使依現行行政訴訟法之相關規定，原告本件訴訟原應被歸類為現行行政訴訟法第五條第二項之「課予義務之訴」（請求被告自行撤銷或變更原已發生實質存續力之課稅行政處分），而課予義務之訴，其首要之問題，即在於請求（行政機關作成行政處分）之規範基礎為何﹖實則原告從「更正申覆函」中，迭經訴願、再訴願，直到在本件訴訟終結前，始終未指明其請求之規範依據，故原告起訴，即使依現行行政訴訟法之相關規定，亦同屬起訴不備其他要件之情形，綜上所述，本件原告之訴顯然有違現行行政訴訟法第一百零七條第一項第十款之規定（起訴不備其他要件），該等起訴不合法之瑕疵，也無從命補正，故其起訴不合法，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第一百零七條第一項第六款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　佩　玲