最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第一六○一號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第一六○一號

原告

甲○○

被告

行政院勞工委員會

代表人

詹火生

右當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院中華民國八十八年十二月九日台八八

訴字第四四六七八號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

緣原告於民國八十七年十月二十一日以其欲投入義工行列為由，向被告申請「免工作許可證」。經被告以八十七年十一月十八日台八十七勞職外字第○九○四○一四號書函復以外國人凡在中華民國境內有受聘僱從事工作之性質，均應經許可，所請恕難受理等語。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：原告起訴意旨略謂：一、「義工」與「就業」是兩個不同的領域，依據百科全書、字典等書籍之定義，「就業」專指「有償性服務」、「雇主」專指「出錢請人工作的人」。而所謂「義工」即志工，意謂不得領取任何薪資報酬或車馬費者：（１）沒有資方與勞方的關係存在。（２）沒有聘僱關係存在。（３）沒有「就業」行為。（４）沒有「雇主」。（５）沒有「受僱者」。因此，就業服務法第四十一條、第四十二條、第四十三條等之條文不能用來規範義工服務。上述觀點亦經環台國際法律事務所陳水聰律師八十八年十月十四日函所確認。然被告以八十一年十一月十九日八一勞職業字第三六一五六號函釋，對就業服務法第四十二條「工作」二字之解釋，謂無論有償性工作，抑或無償性工作均屬之，此解釋顯然違背了「就業」的定義。再者，被告表示雇主聘僱外國人在中華民國境內工作，除就業服務法有特別規定外，以同法第四十三條第一項所列九款之工作種類為限。事實上，此乃規範就業之情形，與原告欲當義工之情形無關。況，被告八十七年六月二十六日之函中解釋：義工之權利與義務不在勞工相關法令所規範之範圍內。因此，本件原告欲投入義工的行列，申請辦理「免工作許可證」，被告以就業服務法第四十二條所指工作包括有償性及無償性工作，否准所請，顯然與上開函釋互相矛盾。另，臺北市政府勞工局八十五年四月十八日函解釋：「就業服務，指協助國民就業及雇主徵求員工所提供之服務。」即確認無償性之工作不適用於就業服務項目，足以證明被告對「就業」與「就業服務」之解釋，未能與一般常識與常見法律定義符合。二、中華民國並無「義工服務法」。因此被告並不是「義工服務法」的主管機關對於原告八十七年十月二十六日之申請書，被告理應撤銷原處分，並應基於國內無義工方面之法律限制亦無義工主管機關，通知其快快樂樂去當義工，也就是說外國人當義工在中華民國法律上是不必申請工作許可證。被告主張係「義工服務」之主管機關，主張「就業包含無償性服務」、而且此為聘僱關係、主張義工是受僱者、主張義工有雇主等等，自應負舉證之責任。被告不願負舉證責任為非法、枉法之行為。再者，被告對於外國人從事無償性工作之管理亦十分矛盾。諸如，外國人來台參與救災、外籍人士環走全台籌募基金或在區公所擔任義工，均無需辦理工作許可證，原告欲投入義工行列，理應不需辦理工作許可證，原告請有關單位認定。被告竟然答覆所請恕難受理，如此認定標準不一，人民將無所適從。三、被告稱依就業服務法第四十一條規定，為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。其實，在很多的情況下，外國人從事無償性之服務工作，非但不會使本國人的就業機會減少，反而有助於擴增本國人的工作機會。參考就業服務法第四十一條之立法目的，旨在保護國民的工作權，可知其所限制的，是有償性且足以造成國民收入減少的工作，至於無償性「工作」並無關金錢收受，自無剝奪國民任勞務、領酬勞機會之虞。故，就業服務法第四十二條有關「工作」之規定，外國人的無償性或義務性之「工作」，不應在其限制範圍之內。

是故，就業服務法所規範之「工作」務必在就業範圍內，此事實殊為明確。被告認為非就業者應依照就業服務法之規定申請工作許可證，難謂為有理由。且再訴願決定並未考慮一切相關法令之基本面與整體面，亦未考慮到外國籍「義工」在社會上非但不會使本國人的就業機會減少，反而有助於擴增本國人的工作機會。再者，被告堅持其職權將就業之範圍解釋為包含中華民國境內之義工服務，未經立法院同意，亦未以實質證據公示於眾、或公示於該院，應不是各位立法委員所樂見的。特別是「關於人民之權利、義務者，應以法律定之」中央法規標準法有明文。被告顯然違法。四、給付報酬，是雇主首要義務，而無償性之行為實非僱傭關係。被告八十六年五月七日台八十六勞保二字第○一七四五五號函稱：「勞動契約之本質是當事人之一方對於他方，在從屬關係上，提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」故雇主應當給付報酬。另依據勞動基準法對「勞工」的定義為「受雇主僱用從事工作獲致工資者」，如未取得任何薪資報酬或車馬費者，即非受僱者，因此，義工應非為受僱者。事實上，國內著名法律學者黃劍青教授於其著作「勞動基準法疑難問題詳解」中亦稱現時多數學者認為，給付報酬，是雇主首要義務。而無償性行為，實非僱傭關係。是故，無償性之行為既無雇主、無受僱者、無聘雇關係，就業服務法第四十一條、四十二條、四十三條等條文之規定與限制，顯然並不適用。五、原告之中華民國籍配偶若申請設立基金會，或與別人合資申請設立基金會，原告能否在該基金會服務而「免工作許可證」？對於這點，被告並未發布清楚的規定或解釋令：依據勞工保險局八十八年六月七日函稱：「依本會八十二年六月七日台八十二勞職外字第二八四○四號函釋意旨，外籍配偶因夫妻間共同生活而為家庭經濟事務之協助者，基於民法第一千一百十六條之一夫妻互負扶養義務之規定及依常理夫妻有相互扶助之義務而言，並無本法之適用。至其行為究係『工作』或『家庭經濟事務之協助』乃事實認定問題，應由案件之管轄機關依權責就個案具體情事判斷之。」本案唯有經管轄機關確認原告擔任無償性或義務性之「工作」不必申請辦理工作許可證，才能使原告脫離警察單位以非法打工之名義予以逮捕、收容、並驅逐出境之恐懼。六、被告對於「雇主」、「受僱」、「聘僱」、「僱用」詞彙解釋，認為包括義工服務，極為無理。查佳和國際法律事務所洪榮宗律師八十三年十一月十八日函稱：「就業服務法第四十二條規定：外國人未經『雇主』申請許可，不得在中華民國境內工作。該條既指明『雇主』須申請許可，顯見該法工作許可之相關規定主要乃規範『僱傭』之情形。而所謂僱傭依民法第四百八十二條規定：稱僱傭者，謂當事人約定一方於一定或不定期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。故僱傭契約之有償性、雙務性乃其契約之特徵。準此以解，行政院勞委會上開書函中認為工作應包括有償及無償性工作，似與僱傭契約之特徵不符。且依就業服務法第四十一條規定：為保障國民工作權，聘雇外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定等文義觀之，就業服務法既係為保護國民之工作權而限制外國人之工作，則必限於外國人之有償性工作始有影響本國人工作權之可能，職是，無償性工作似不應包含在該法之工作範圍中。又僱傭契約，係『契約』，且係『雙務契約』。則僱傭契約中必有『雇主』與『受僱人』兩造，始符合『雙務』之『契約』特性。」再參考：勞工保險局八十六年六月二十六日函稱：「於某基金會擔任無償性義務工作之外籍人士，無任何薪資報酬及車馬費．．．該外籍人士既非受僱從事工作，僅擔任無償性服務．．．」。勞工保險局企劃室八十六年十月九日稱：「雇主謂僱用勞工之事業主，事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」。被告八十六年五月七日台八十六勞保二字第○一七四五五號函稱：「勞動契約之本質是當事人之一方對於他方。在從屬關係上，提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」故雇主應當付給報酬。中央健康保險局八十五年六月十七日函稱：「雇主係指僱用員工之民營事業事業主或事業經營之負責人。至於受僱者係指在投保單位（雇主）提供之場所接受監督管理，專任且實際從事工作及領有報酬者．．．從事基金會義工，非與基金會有僱傭關係，故非受僱者。」可見，以上各單位與洪榮宗律師所持觀點相同。足以證明被告將「義工」納入就業之行列，自非可取。至於，被告表示，中華民國政府其他單位對就業、工作、雇主、受僱者、聘僱、僱用等詞彙持有不同定義一節，因該單位所作定義係針對其他用處、對象或統計等使用，與本主管機關用途不同，其規範目的亦有別，僅得各按權責予以解釋．．．等語，實有強詞奪理之嫌、不足為採。被告若認為其他政府單位對「雇主」與「受僱者」之定義不恰當，自應負舉證責任，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為是現時多數學者之觀點。被告對各種用詞之定義，自定各種奇怪的解釋，絲毫不受字源學與專門名詞學之約束。這顯然與法理不合。再者，中央法規標準法規定命令不得逾越法律。被告不接受原告所提出之字典、百科全書等等對「就業」、「雇主」、「僱傭」等辭彙之解釋，的確是濫用行政裁量權，亦違背中央法規標準法。七、依訴願法第一條規定，人民對中央或地方機關之行政處分認為違法或不當，致損害其權利或利益者，即得提起訴願。而人民所提供之實體證據與解釋，乃實體上應行審究之事項，非有實際之論據以為其證，不得未經實體上審認，逕以司法院釋字第四○七號解釋所示，以主管機關之釋示，或吳庚教授著作所稱解釋性行政規則（即關於主管機關行使職權之強制性規定）等等，而遽予駁回。原告在訴願書與再訴願書曾列出多項觀點與證據，足以證明「就業」與「義工」之性質完全不同。被告不予採信，即有違證據法則之採用，亦違背中央法規標準法之立法目的。被告如不採信，當應提出反證，證明其看法。若提不出足以證明其看法之證據，而只是不斷地重申「行政機關有裁量權」為其主要之答辯內容及論點，依訴願法之立法意旨來看，顯失公平，不足為採。又行政機關雖有其行政裁量權，然既有訴願法供人民為行政爭議之訴願，自應給予合理解釋，且提出證據。若一切均以裁量權解釋行政處分，則訴願法如同虛設。

本件再訴願決定指出「又就業服務法並無發給『免工作許可證』之規定．．．」但是，人民有「知」的權利，而「知」的權利包括「預知自己在法律上之權利和義務」。

原告欲了解在中華民國當義工是否涉及就業服務法，因此向就業服務法主管機關直接申請其當義工之「免工作許可證」。而中華民國之法律上，包含「申請」一詞之法律條文，大約有一二、一五七條。包含「不得申請」一詞之法律條文，大約有二三三條。在眾多條文中並未限制人民（包括居住在臺灣地區的外籍人士）申請確認其因為計劃進行某種活動所可能發生法律上之效果。八、原告以擔任無償性之義工為由，以申請人名義向被告申請辦理「免工作許可證」，此一請求既完全符合中華民國一切法律之規定，被告竟然要求申請人（之老闆）依就業服務法第五章「外國人之聘僱與管理」之相關規定申請辦理工作許可證，屬於對該法律規範範圍與立法意旨有認知上之偏差。參考永然法律事務所李永然律師八十九年一月十二日函稱：「由於就業服務法應是規範『就業』之情形，而本國現無義工服務法，行政院勞工委員會以就業服務法來管理或限制義工行為，其中特別是以就業服務法第四十一條、第四十二條、第四十三條之規定來規範義工服務，似於法理不合。」無償性或義務性之支援或服務，實際上雖常被人俗稱為「工作」，但依法律之定義，則不應包括在就業服務法範圍內，因為沒有「就業」行為。特別值得注意的是，在談論無償性或義務性之支援或服務時，就業服務法第五章「外國人之聘僱與管理」完全不適用，因為沒有「聘僱」之情形、沒有「就業」行為、沒有「雇主」、沒有「受僱者」、亦沒有「僱傭契約」之有償性及雙務性之特徵。故原告從事無償性或義務性之「工作」應為無須申請工作許可證。

九、綜上所述，請求判決撤銷原處分及一再訴願決定等語。被告答辯意旨略謂：一、查原告為外國人，其欲在我國境內工作，自應依就業服務法之相關規定辦理。而本法第四十二條既已明文規定，外國人在中華民國境內工作，應經雇主申請許可後，方得為之。而本法第四十二條中所謂「工作」既經被告以八十一年十一月十九日台八十一勞職外字第三六一六五號函釋，則無論有償性工作，抑或無償性工作，自均屬之。另外，雇主聘僱外國人在中華民國境內工作，除本法有特別規定外，以本法第四十三條第一項所列九款之工作種類為限。故除法有明定者外，外國人不得在中華民國境內受聘僱從事工作。倘外國人係從事本法第四十三條第一款至第六款工作，依本法第四十四條第一項規定，應檢具有關文件向各目的事業主管機關申請許可。若聘僱外國人係從事第四十三條第一項第七款至第九款工作，依本法第四十五條規定，自應檢具有關文件向中央主管機關（即被告）申請許可。原告無論從事係有償性或無償性工作均應依法由雇主申請許可，因此原告以擔任無償性之義工為由申請辦理免工作許可證，此一請求既於法不符，原處分不予受理，於法無違。二、就業服務法第四十一條規定，為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。故對外國人受聘僱來華工作係採許可制，其工作項目及工作期間亦有條件限制，旨在保障本國國民工作權。因此本法所謂之工作只需有勞務提供之事實均屬之，而該工作究係有償抑或無償則非所問。又倘為無償性工作即可不經許可，則此勢必無法落實本法照顧本國人就業機會之意旨。因此被告既屬就業服務法之主管機關，自得依憲法第十五條：「人民之．．．工作權，應予保障」及本法第四十一條規定之意旨，對於本法第四十二條所謂「工作」為必要之釋示。又依司法院釋字第四○七號解釋可知，主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。又國內著名行政法學者吳庚教授，於其著作「行政法之理論與實用」中亦稱，現時多數學者認為，行政規則亦得作為行政法之法源。被告依前開規定意旨本於職權所做之必要釋示於法自無不符。因此被告依本法之立法目的，將「工作」解釋為不論有償或無償性工作，只須有勞務提供之事實均屬之，於法律及學理均無悖離之處。故無論出於自願、或受指示，出自有償或係無償，依前開本會八十一年十一月十九日台八十一勞職外字第三六一六五號函示意旨可知，均無妨於其違法工作事實之認定。原告片面解釋「工作」須以有償為限，其主張顯非適法，要無可採。原處分依法不予受理被告免工作許可證之申請，自屬適法。三、至於所訴理由有關外國人來臺救災無須申請工作許可證乙節，由於本法第四十二條所規定者，乃在避免外國人非法在我國境內工作，對於國民工作權、國家經濟發展、勞動條件及社會安定產生不利影響，有關外國人來臺救災無須申請工作許可證之函示，乃係鑒於九二一地震後，國際友人及救災團體基於友誼及人道立場來臺所從事者乃為緊急救助行為，與常態性在我國境內工作有異，自非得以本法第四十二條相繩。而今原告所申請者既係在我國境內從事常態性工作，自非得與九二一救災情形相提並論，其所述此一理由亦非可採。四、綜上說明，原處分並無違法或不當而損害人民之權利或利益之情形，原告起訴應無理由，請求判決駁回原告之訴等語。

理由

按「外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「雇主聘僱外國人從事前條第一項第一款至第六款工作，應檢具有關文件向各目的事業主管機關申請許可。．．．」、「雇主聘僱外國人從事第四十三條第一項第七款至第九款工作，應檢具有關文件向中央主管機關申請許可．．．」，分別為就業服務法第四十二條、第四十四條第一項前段及第四十五條前段所明定。本件原告因欲投入義工的行列，於八十七年十月二十六日向被告申請確認「免工作許可證」資格。經被告函復以外國人凡在中華民國境內有受聘僱從事工作之性質，均應經許可，所請恕難受理等語，予以否准。

被告不服，循序起訴主張：依據百科全書、字典之定義，就業專指有償性服務，雇主專指出錢請人工作的人。現時多數學者及律師均認為給付報酬是雇主首要義務，而無償性之行為實非僱傭關係。「義工」與「就業」是兩個不同的領域，所謂義工即志工，意謂不得領取任何薪資報酬或車馬費者，所以沒有資方與勞方的關係存在、沒聘僱關係存在、沒有「就業」行為、沒有「雇主」、沒有「受僱者」，因此就業服務法第四十一條、第四十二條、第四十三條等之條文不能用來規範義工服務。中華民國並無「義工服務法」，因此，被告並不是「義工服務法」的主管機關，就業服務法規範之「工作」，務必是在「就業」範圍內，而被告認為該法第四十二條等條文所指工作包括無償性工作，違背了「就業」的定義。該法第四十一條之立法目的，旨在保護國民的工作權，至於無償性工作無關金錢收受，並無剝奪國民任勞務領酬勞之機會，不應在其限制範圍之內。被告八十六年五月七日、八十七年六月二十六日函、勞工保險局八十六年六月二十六日、八十六年十月九日、八十八年六月七日函、臺北市勞工局八十五年四月十五日函、中央健康保險局八十五年六月十七日函，認為義工是不支領勞務報酬之義務工作者，無僱傭關係，非受僱者，其相關權利及義務，尚不在勞工相關法令所規範之範圍內，無償性工作不適用於就業服務項目。又外國人來臺參與救災、籌募基金、區公所擔任義工，均無需辦理工作許可證；原告欲投入義工行列，被告答覆所請恕難受理，其認定標準不一。被告之解釋濫用行政裁量權，亦違背中央法規標準法等語。惟查，就業服務法第四十二條明文規定，外國人在中華民國境內工作，應經「雇主」申請許可後，方得為之。倘外國人係從事就業服務法第四十三條第一款至第六款工作，依同法第四十四條第一項規定，應由「雇主」檢具有關文件向各目的事業主管機關申請許可，若聘僱外國人係從事第四十三條第一項第七款至第九款工作，依同法第四十五條規定，應由「雇主」檢具有關文件向中央主管機關（即被告）申請許可。依各相關規定，外國人在中華民國境內工作，均應由雇主提出申請名義，原告既非僱主，而以自己名義向被告申請辦理「免工作許可證」，於法已有不符。況就業服務法並無發給「免工作許可證」之規定，被告否准原告確認「免工作許可證」之資格，揆諸首揭規定，核無不當。再查，志願服務法經九十年一月二十日總統華總一義字第九○○○○一一八四○號令制定公布，該法第三條第一款、第二款明定「志願服務：民眾出於自由意志，非基於個人義務或法律責任，秉誠心以知識、體能、勞力、經驗、技術、時間等貢獻社會，不以獲取報酬為目的，以提高公共事務效能及增進社會公益所為之各項輔助性服務。」「志願服務者（以下簡稱志工）：對社會提出志願服務者。」同法第四條第一項規定：「本法所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣市政府。」該法雖公布在後，然從事志願工作之相關業務，本屬內政部之職掌，應可推知。況原告於再訴願及行政訴訟中，復一再主張被告並非「義工服務」之主管機關（見其理由第十四項）。其竟以欲投入義工行列為由，向非主管機關之被告申請確認「『免工作許可證』資格」，尤屬無據。綜上所述，原告主張各節，並無足採。本件原處分，洵無違誤，一再訴願決定遞予維持，俱無不合。原告起訴意旨，並無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴