最高行政法院(含改制前行政法院)九十年度判字第二○○九號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十年度判字第二○○九號

再審原告

美商．國際多媒體公司

代表人

甲○○○○○○

訴訟代理人

陳長文律師

訴訟代理人

馮博生律師

訴訟代理人

蔣大中律師

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

陳明邦

右當事人間因發明專利申請事件，再審原告對本院中華民國八十九年一月六日八十九

年度判字第一號判決提起再審之訴。本院判決如左：

主文

事實

緣再審原告於民國八十三年九月一日以其「次軌道、高高度的通訊系統」係包括至少兩個地面站以及至少一個高空中繼站。地面站包含用以傳送及接收電信信號之裝置。

中繼站包含用以接收及傳送來自並發至地面站及其他中繼站之電信信號之裝置。並提供裝置，用以控制中繼站之橫向及垂直運動，可達成並保持每一中繼站之預定高度及位置；提供裝置用以回收中繼站，以使中繼站可被維修而重複使用等情，向再審被告申請發明專利。案經再審被告編為第00000000號審查、再審查結果，不予專利，發給八十六年五月二十六日台專（伍）○四○四八字第一二○○九七號專利再審查審定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以八十九年度判字第一號判決（下稱原判決）駁回其訴。再審原告復以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款及第十三款（修正前為行政訴訟法第二十八條第一款及第十款）再審事由，對之提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：再審原告起訴意旨即補充理由略謂：一、查原判決仍維持再審被告關於本案不具「產業上利用性」及「無法使熟習該項技術者瞭解其內容並據以實施」之判斷，茲摘要原判決理由，並歸納出如下三大重點以敍明其具有再審事由之原因如下：㈠關於汽球之定位問題：查何以原判決認本案仍有「無具體可行技術揭露，而僅為概念性之陳述，無從使熟習該項技術者瞭解其內容並據以實施，不具產業上利用性」，「原告均無法針對這些關鍵問題提出令人信服解決技術」等見解，主要原因在於對「汽球之定位」

此一客觀事實認知不同所致，其理由為：本案係將中繼站保持在一「預定高度及位置（a predetermined altitude and location）」 ，解釋上，此一「預定高度及位置」必需容忍某種合理程度的高度及位置改變。易言之，再審原告認為再審被告認定本案之中繼站必需保持在「一定高度與位置」，即該汽球不能容許合理之高度與位置改變，因而據此質疑本案之可行性。然而，將一高空汽球中繼站固定於空中一定點而完成不動乃事實上不可能之事，更何況本案中亦未為如此要求，此點觀之本案實施例中更包含以無人飛機作為中繼站之載具即能明白，既然無人飛機都可達成維持中繼站在一預定高度及位置之要求，相信汽球載具更是容易可以達成此一目的。因此原判決對於汽球載具之各種質疑，並不成立。㈡關於汽球是否提供足夠浮力之問題：按，再審被告每以汽球「每一立方呎氦氣可提供○．○七磅昇力」之理由質疑本案之可行性，判決書中亦懷疑「如何提供足夠浮力以搭載通訊器材」。再審原告認為，上開浮力之數據有必要轉換成我國習用之公制單位，並配合一定大小（半徑固定）之汽球來加以理解：１、假設汽球之半徑為十公尺，則汽球之體積以公制表示為：4/3×π×(半徑）4/3 ×3.14×（1 000）4,186.7（立方公尺）２、一立方公尺相當於三五．三立方呎，因此該汽球之體積以英制表示為：4,186.7 ×35.3 147,800（立方呎）３、依據「每一立方呎氦氣可提供○．○七磅昇力」之條件，該汽球可產生之昇力為：147,800 ×0.07 10,346（磅），相當於4,700（公斤）因此只要半徑十公尺之汽球，依上開計算可產生約將近五千公斤（五公噸）之昇力，故汽球可產生足夠的浮力，並無問題。更何況汽球之體積與其半徑之立方成正比，故稍為加大一點半徑，就可以產生很大的體積增加（昇力增力），因此汽球應可以提供足夠之浮力。㈢關於產業利用性之判斷：查一專利申請案究有無產業利用性之判斷，係需就該申請案本身所揭露之技術內容，能否使熟習該項技術者所能瞭解其內容並據以實施而為論斷（專利法第二十二條第三項參照）。析言之，申請案有否產業利用性，只與該案內容相關，而與其他技術文件是否較該申請案有更為詳盡之數據說明等，毫無關係。原係判以「用以高於水平線定標之高點高高度監督平台」及「天空站台國際公司之聲明與公報」，因較本案詳細來作為本案不具產業利用性之理由，實有違誤。又行政訴訟法第二百七十三條第一項第十三款規定，當事人發見未經斟酌之重要證物者，得提起再審之訴。關於本款行政法院著有多件判例（如六十二年判字第五七九號，六十九年判字第七三六號等）指出，該證物需在前訴訟程序中即已存在，而當事人不知其存在或不能予以使用，且以經斟酌該證物可受較有利之裁判者為限。再審原告欲指出，關於前述汽球之定位問題與汽球是否提供足夠浮力問題，客觀上皆不應影響對本案具有產業利用性之判斷。亦即，汽球定位與浮力提供並無問題之此一客觀事實，在前訴訟審理中已存在。再審原告之所以未能在當時提出前述說明，其主要理由為再審原告收受原判決後，方知此二事實可能為原審裁判所忽略。而且，再審原告在此認為此二事證之說明於原判決基礎事實（即申請案有否產業利用性）之影響甚鉅，故據此提出再審。二、專利法第二十條第一項前段規定，凡可供產業上利用之發明，無該項所列三款情事之一者，得申請取得發明專利。惟何謂「可供產業上利用之發明」，係屬一不確定之法律概念，對此行政法院一般採判斷餘地之見解而尊重行政機關之判斷。雖然如此，行政法院仍曾自行判斷申請案有否產業利用性，而有推翻行政機關見解之實務判決（如七十七年判字第一一○六號判決）。因此，若行政機關關於專利申請案是否有產業上利用性之判斷，明顯違反客觀事實或經驗法則，則行政法院當然可以基於該客觀明顯之事實，不採行政機關之見解而自為判斷。再審原告認為，本案具有可供產業上利用性實無任何疑問，且本案在他國的相應案已獲得專利實為一有力證明。原審判決忽略各國專利制度對於「產業利用性」及「可實施性」要件有相似要求之事實，單純援用行政機關見解，而逕為本案不具產業上利用性及實施性之認定，乃於專利法第二十條第一項與第二十二條第三項之適用，有所違誤，該當於行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款之再審事由。行政法院若對於專利法上不確定法律概念，一味依循行政機關之判斷而剝奪當事人司法救濟之機會，其不僅嚴重違反程序正義，亦勢將導致在世界各國獲得多項專利之本案，無法在中華民國獲得智慧財產權之保護，影響再審原告之權益甚鉅。

三、另對再審被告於八十九年六月三日之答辯補述理由如次：㈠再審被告論及本案不具產業上利用性的唯一理由，在於本案之通訊系統係以汽球為中繼站，由於大體積汽球將遭受風力、溫度變化之熱脹冷縮等因素，導致將無法維持汽球於一定高度、位置及滯空時間。由於此一理由多次於專利審查及行政救濟階段中被再三援用，再審原告並已在各該階段多次對此質疑提出明確之說明。茲將之摘要列出如下：⒈再審原告於八十五年五月十五日呈送再審被告之申復說明，提及再審被告認為本案「無法維持汽球於一定高度、位置及滯空時間」的技術觀點，首次出現於再審被告八十五年三月十五日之專利再審查案核駁理由先行通知書，再審被告將「滯空」定義為汽球停留在空中停留時間之長度；且更進一步提出「汽球如何定位」的問題。對此質疑，再審原告認為『中繼站停留浮在空中至少至天』」，而其如何達成之技術內容則敍明於本案之發明說明中。又，再審原告將汽球定位解釋為汽球可由伴同攜帶之燃料而提供動力。⒉再審原告於八十七年二月二十五日呈送行政院之再訴願補充理由述及再審被告之再審查審定核駁理由以及訴願決定，仍然無視再審原告前述對汽球之滯空時間與定位問題所提出之解釋，而為不利再審原告之行政處分。因此，再審原告特於再訴願補充理由書中，再詳述「維持汽球於一定高度與位置之技術確實存在」的事實。⒊再審原告於八十九年三月三日提出之再審理由謂汽球之定位與浮力問題，此一爭點各機關所提理由之論理法則，實際已如同一「循環論證」，此循環論證皆依循如下之邏輯推論：汽球→需足夠浮力→汽球體積龐大→定位困難；需定位裝置→汽球體積更大→定位更困難；→．．．因此無論再審原告針對汽球浮力是否足夠或定位方法是否可行而提出任何實際支持資料或數據，皆被依據上述循環論證法所得理由予以駁回。因此，關於汽球之定位問題：事實上，本案說明書亦曾敍述「該中繼站偏離其預定位置時係由追踪站發現的。而後，該等追踪站才會激發該等中繼站上的推力構件，以供使它們回至其預定位置」，足證本案所指將汽球定位於預定位置之要求，在技術上確係具體可行而並非如再審被告想像般困難重重。另關於汽球浮力問題：再審原告另基於再審被告所提供之汽球浮力數據，計算出只要半徑十公尺之汽球，即可產生約五、○○○公斤的推力，用以澄清再審被告關於汽球浮力不足，無法達成負載通訊中繼站、推進裝置及足夠燃料之質疑。㈡由於再審原告之再審理由相當明確，再審被告雖已不再質疑汽球浮力不足之問題，惟針對汽球如何定位的問題，再審被告仍以循環論證之邏輯，認為若欲提供足夠浮力，則會導致汽球體積龐大，因而定位困難云云。此乃再審被告尚未能完全突破思考上之窠臼，而依據經驗法則及論理法則以為正確判斷。事實上，再審被告對本案產業利用性之再三質疑，其理由多屬概念上之想像，反而是再審原告在先前各個程序中，皆提出相當的資料以佐證申請人並非徒託空言。茲將佐證本案產業利用性之相關資料整理如下：⒈有關本案產業利用性及進步性之證據：下列資料可用以顯示：本案之產業利用性；以及申案係一開創性（pioneer） 發明，因為在本案提出後數年，其他人亦得到在次軌道高度的通訊網路不僅可行，且是有需要的相同結論。查本案在全世界其他國家之相應申請，已有七件獲准專利，另查本附件係自天空站台國際公司之網站下載（網址為：http://www.skystation.com ），其顯示了本案具有產業利用性，因為天空站台系統之許多部分和本案相似。天空站台系統包括了一無人的、較空氣輕的平台，其可在一導引路徑上遠控操作，或在地球上特定位置之同溫層中保持穩定，用以幫助地球上兩不同地點間之通訊。至於本案則揭示了一無線通訊系統，其包含多數個位於次軌道平面之通訊節點，每一節點包含了一汽球可藉由使用連接至地面天線之引導模組而維持在地球上空特定地點。至於通訊節點係含有與地面資源交互作用之接收器及發射器。天空站台資訊文件提供支持此種系統優點之事實，並揭示了同溫層通訊系統之可行性，亦解釋了此系統之國際商業及工程支援。請參照 「Lockheed Martin Global Telecommunications Named Systems Integrator for Sky Station International」 （一九九九年九月）； 「United Solar and Sky Station International Announce New Space PV Joint Venture」 （一九九八年四月二十三日）；及「The People Behind SKY Station」 。另環境研究飛行物感測器技術 （Environmental Research Aircraft Sensor Technology, ERAST），此份文件是美國相當著名之費城詢問報（THE PHILADELPHIA INQUIRER） 在一九九九年十月二十一日所發行。文章中敍述了一個由美國國家太空總署（NASA）所進行的一個計畫，用以推動非衛星無人飛行機器之發展。而ERAST 計畫部分正在發展的四種飛行物為：－Helios（由Aero Vironment,Inc.設計） 由太陽板及電動馬達而驅動之無人載具，一次可滯空約六個月，其用於在城市上方飛行以搭載高速無線服務之系統裝置。－The Proteus（由Scaled Composites,Inc.建造） 其可由人員駕駛或由地面遙控，由兩個渦輪風扇引擎推進，且能夠在60,000呎高度上承載至2,000磅。AngelTechnologies Corp.正計畫以Proteus 飛行器發送一高速無線通訊系統進入大氣層。

－Altus II（由Atomics\Aeronautical Systems,Inc.發展） 為無人飛行，可在55,000 呎高度飛行。－Perseus Space B（由Aurora Flight Sciences, Inc.製造）由一個三重渦輪增壓內燃引擎推動，且可以在六○、○○○呎的高度飛行。⒉習知技藝技術之證據：名為「用以高於水平線定標之高點高高度監督平台（HI-SPOT High Altitude Surveillance Platform for Over -the-horizon Targeting）」 之七十三頁厚冊，該組成通訊系統中繼站各個方面之細節已屬習知，因此，本發明中便不需包含此等細節。並顯示，由某一有能力之組織已評估本案所請求之系統類型的真實活動。高點（HI-SPOT）係為由著名之國際航空公司洛克希德（Lockheed） 飛彈及太空公司於一九九二年進行之可行性研究，研究當時之總部位於美國加州。該研究結論可以建造一具有通訊能力與足夠能量之高高度而較空氣輕之飛行器，以從其美國發射台飛向一遠處，並於風速高達七十五哩（八十六公里＼小時）之惡劣環境中保持於其站上。該裝置之外形可為「海豚」或「淚滴」形狀，以最小化其風阻，使得所須維持其於站上之燃料量最小化。第三十九頁中提到飛行器可攜帶貨物二五○公斤以及其航空電子器材三六三公斤，因此總合之載運量為六一三公斤。此裝置以氦氣為浮力來源，並以推進器為動力。第六十一頁中提到該裝置之最大尺寸僅受限於現存機棚之大小。於六十三頁則提到該裝置僅為最大之科學用汽球大小之「十分之一」，例如六十三頁中之麥肯（Macon） 大約八百英呎長及一三三英呎高，其㩦帶六百五十萬立方英呎之氣體。

另提出相關之外國文件可用以進一步佐證本案之產業利用性。其中最重要者為法國專利，此法國專利案之核准乃申請案具技術可行性之有力支持，因為在法國之專利法規定下，發明應有產業上利用性方可取得專利。至於「地球軌道汽球已開始倒數計時」

之文件，例如，顯示出零壓汽球可將三噸重之器材提升至一三○、○○○呎的高度，而超壓氣球則可以一次滯空長達數個月，而具有更佳的續航力及提升能力。因此，汽球可以輕易的承載控制及通訊儀器。另外，本發明之可行性亦可由NASA計畫在一九九八年夏季進行全尺寸展示飛行之事實得知。至於「以智慧角色研究之汽球」文件，則說明了美國軍方計畫以同溫層汽球作為衛星之低成本穩固替代物，其計畫人員所認知的實際可行性，並說明了引入新材料及技術以達成成續航力、可靠度及成本等需要使此種應用可實際商業化的資訊。而 「Helos, Aerostats to Push MEADS Range 」－Aviation Week ＆ Space Technology 文件，則說明了美國軍方計畫人員所認知關於汽球可輕易舉起一○、○○○磅之可行性，以及汽球可在本案所請求之高度上運作之事實。該文件及美國專利第四，九三一，○二八號文件，說明了汽球之橫向控制，故可以橫向控制汽球以維持在地球上之一特定地理位置。然而前文件係使用一遠端控制之紅外線裝置以控制汽球。因此，應注意本案揭示搭載中繼站所至之較高高度、以及本案再審原告所發現橫向控制於高高度之需求。此外，再審原告亦已揭示了數種用以提供橫向控制之裝置，且該等所有控制方法係屬習知且在本案說明書中有所支持。何況，本案並非只是一現有的通訊系統，雖然該現有通訊系統屬於本案發明的構成要件之一。本案之申請專利範圍定義了本發明，而申請專利範圍則清楚敍述次軌道高高度之汽球，以及在此高度上供維持汽球在地球上特定位置所需橫向控制之特殊問題。此外，本案包含一偵測系統，其具有天線可偵測到相對較弱之通訊信號。此點因本案之汽球係位於十二至三十五哩高空而具有重要性。因此，本案之天線敏感度並不需如同衛星系統般高，因為即使是低軌道衛星還是位於高達數百哩之高空，故需要較為敏感之天線。而由於本案之中繼站設置位置於較衛星更接近於地球，其結果為本案系統中所用之無線電話，可較習知使用衛星之系統所用者更小更輕。而且此一特徵可使得本案之CDMA技術能有最大使用效益，且此一最大使用效益可以供不受干擾之通訊信號來使用。㈢另查原審判決竟然以再審原告提出技術文件來比較本案揭示內容，而作出本案僅係概念性陳述而不具產業利用性之論斷。而一專利案有否產業利用性，係需就該案本身所揭露之內容可否使熟習該項技術者所能瞭解其內容並據以實施而論，此一判斷之基本原則為專利專責機關之再審被告所熟知，而再審被告在答辯書中卻完全略而不提該判決中之錯誤判斷及理由。另外，之前本案一再受質疑的「浮力不足」問題，再審被告於答辯書中亦不再指摘。而關於再審被告答辯書中僅存「中繼站有效維持一定高度、位置及滯空時間」之爭點，再審原告亦提出許多資料以支持本案之可行性，並說明再審被告的懷疑純屬想像。因此，再審原告相信本案確屬可供產業上利用，而有前述之再審事由適用。又本案因審查機關執著於其是否具產業利用性，而使之無法得到如「新穎性」、「進步性」判斷之機會。對照本案在其他各國已通過所有專利要件檢驗而取得專利權之事實，更加突顯我國專利制度發展在面對世界專利制度調和化趨勢時，所既存之矛盾與衝突。為此，請廢棄原判決及撤銷原處分、訴願及再訴願決定等語。

再審被告答辯意旨略謂：查本案主要技術內容為使用複數個距離地面十五至二十五英哩中繼站，中繼站以汽球、螺旋漿、噴射器或火箭推定位，令其維持一定高度及位置，避免地面之地形、建物干擾，完成通訊之功效，查本案與現有陸上基地台與衛星通訊比較，同樣係經過中繼站，將地面終端站信號傳抵另一地面終端站，因此就地面電台與中繼站此一通訊系統配置而言，與現有通訊系統並無二致。故本案主要差異僅在於如何維持中繼站距地面十五至二十五英哩高空上合理而穩定之滯空時間，歷次審查意見均對此提出質疑，以充氦氣之球為例，每一立方呎氦氣僅可提供○．○七磅昇力，要舉起一磅重物體，就必須超過十四立方呎氦氣，因此汽球體積很大，大體積汽球將遭受風力、溫度變化之熱脹冷縮等因素，使位置及高度飄移，若佐以機械裝置，諸如螺旋漿噴射器或火箭推進定位，因這些額外裝置增加之重量，將導致汽球體積更大，造成前述風力及熱脹冷縮更形變化；換言之，本案僅提出概念性陳述，在無可靠方法維持氣球滯空高度與位置情況下，本案以汽球為中繼站之中、低空通訊系統將淪為空談，無法實施；此一據以核駁之技術論點並於八十六年十月二十一日工研院電通所行政訴訟補充理由狀中獲得支持；換言之，本案之中繼站缺乏具體技術有效維持一定高度、位置及滯空時間，持續對信號進行中繼轉接，單純概念性陳述，不具產業上利用性，有違專利法第二十條第一項前段及第二十二條第三項之規定。綜上所述，再審被告原處分認事用法並無違法，請判決駁回再審原告之訴等語。

理由

按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款（修正前行政訴訟法第二十八條第一款）所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原裁判所適用之法規與現行法規有所牴觸或有效之判例解釋有所違反者而言，至於事實認定錯誤或法律上見解之歧異，不得謂為適用法規錯誤。又該條第一項第十三款（修正前第二十八條第十款）所謂發現未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，現始發現者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，亦經本院六十九年判字第七三六號著有判例。本件原判決係以：再審原告以「次軌道、高高度的通訊系統」申請發明專利，惟查本案申請專利範圍第一項為一種通訊裝置，係由兩個以上地面電台、一個以上距離地面十五至二十五英哩之中繼站及使中繼站水平、垂直運動並維持一定高度及位置之控制裝置所構成。現有陸上基地台及衛星通訊，其地面電台同樣經過中繼站，將信號傳抵另一地面電台。本案地面電台與中繼站之系統配置，與現有通訊系統並無二致，其差異只在於中繼站係以汽球為載具，維持在距地面十五至二十五英哩之高空，而特定以高空汽球或無人飛機為中繼站之載具，其中繼功能與習用通訊系統亦屬相同，為型態之置換，非技術之創新。本案係針對衛星發射之困難，提出解決方法，然因主要困難在於汽球之定位，故須推動系統。惟對於如何將高空汽球或無人飛機維持一定高度與位置、如何提供足夠浮力以搭載通訊器材，如何提供無人飛機上螺旋槳噴射器或火箭推進定位之可靠能量來源及如何解決汽球之熱脹冷縮使高度飄移等，再審原告均無具體可行技術揭露，而僅為概念性之陳述，無從使熟習該項技術者瞭解其內容並據以實施，不具產業上利用性。至於有關汽球大小、起始及最終重量、能量需求、高空氣壓、氣流、風向、季節及各系統比較等質疑，於審查各階段均重覆提出，而再審原告均無法針對這些關鍵問題提出令人信服解決技術，所稱訴願決定一再引入新理由云云，顯屬不實。再依專利法第四十四條第一項第一款規定，專利專責機關於審查時，得依職權或依申請限期通知申請人到局面詢。再審被告於審查時是否通知再審原告到局面詢，本有裁量之權，並非一經申請，即應通知其到局面詢。所稱未依申請通知其到局面詢，係屬違法云云，自非可採。另再審原告主張有關本案獲他國專利一節，經查我國並未加入該等國家之公約，自不受拘束，況且依其所提出之附件十三即「用以高於水平線定標之高點高高度監督平台」，及附件十四即「天空站台國際公司之聲明與公報」，均有較本案詳盡之數據說明及施行技術細節，如平台長寬、可携貨物重量、可於最高風速下仍維持穩定等，反觀本案卻僅有概念性說明，並無法使熟習該項技術者瞭解其內容並據以實施，與在他國獲得專利之相關案例，自屬無從等量齊觀。因認原判決以再審被告援引專利法第二十條第一項前段及第二十二條第三項規定核駁專利之申請，並無違誤，核其所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，亦無與解釋、判例有所牴觸之情形，又關於汽球定位與浮力提供並無問題之事實，即再審理由二第１、２點，再審原告以其在前訴訟程序中已存在，徒以該項事證之說明，於原判決基礎事實，即申請案有否產業利用性，影響甚鉅，乃依修正前行政訴訟法第二十八條第十款規定提出再審云云，揆諸前揭說明，顯與該條項所定再審事由不符。再審原告無非執本院前程序所為主張並為原判決所不採之事由再事爭執，顯非可採。是本件再審之訴，難認為有再審理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊　俊　亨