最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第一三五七號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十一年度判字第一三五七號

上訴人

王竣民（即祭祀公業王五祥管理人）

訴訟代理人

王振志律師

被上訴人

臺北市政府

代表人

甲○○

右當事人間因文化資產保存事件，上訴人對於中華民國九十年四月十九日台北高等行

政法院八十九年度訴字第一八○八號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：一、系爭「王府君墓」坐落於台北市○○區○○段一小段第三七○號土地，屬被上訴人之轄區，且依內政部八十八年二月二日台內民字第八八○二四三八號函足證系爭「王府君墓」是否為「古蹟」之指定，當由被上訴人審查、指定及公告，是上訴人當可依文化資產保存法第二十七條第一項、第三項規定就系爭「王府君墓」是否為「古蹟」申請被上訴人審查指定。二、依文化資產保存法第三十條第一項、第二項、第三十一條第一項、第二項、第三十一條之一第一項、第三十五條及第五十五條第一項第二款規定，建築物、傳統聚落等經主管機關指定為「古蹟」與否，攸關公法上之地位（權利義務）。系爭「王府君墓」自清朝道光五年修建迄今已有二百年以上之久（如以興建之初計，迄今已逾三百年以上歷史之久），石質仍佳，並非一般墳墓可喻，顯可指定歸屬為「古蹟」，因此上訴人前委請王振志律師代向內政部申請指定系爭「王府君墓」為「古蹟」，惟遭被上訴人否准，至系爭「王府君墓」無法取得「古蹟」之公法上地位，對其公法上權利義務影響甚鉅。三、古蹟指定之主管機關（內政部、直轄市政府、縣（市）政府）依文化資產保存法規定，「指定古蹟」或「否准古蹟指定之申請」，當屬就公法上之具體事件行使公權力，而使取得「古蹟」

（即公法上法律地位）之行政處分（形成處分）或使未能取得「古蹟」（即公法上法律地位）之行政處分（確認處分）。是被上訴人否准上訴人就系爭「王府君墓」指定為「古蹟」之申請應屬行政處分，顯無疑義。四、依文化資產保存法第二十七條第一項、第三項規定，被上訴人對系爭「王府君墓」是否可指定為「古蹟」有「審查權」

「指定權」及「公告權」，非純粹為古蹟之鑑定機構，此與鑑定機構單純將鑑定結果通知申請鑑定之人，而不發生法效果（欠缺法效性）之觀念通知迥異。訴願決定竟以「至行政官署所為單純的事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而發生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起訴願」云云，遽予駁回上訴人之訴願，顯有行政訴訟法第二百四十三條第一項「判決適用法規不當」之違法。五、被上訴人違法駁回上訴人指定古蹟之申請，顯已侵害上訴人所有系爭「王府君墓」可享有在公法上之權利，致有遭台灣省菸酒公賣局酒類試驗所依墳墓設置管理條例第二十四條規定強行拆遷之虞，爰依行政訴訟法第五條第二項之規定提起本件訴訟。六、原判決顯有行政訴訟法第二百四十三條所舉判決不適用法規、適用法規不當、不備理由暨理由矛盾之違法，且於本案判決結果殊有影響，茲具體指摘如下：（一）按「行政法院對於人民依第五條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為左列方式之裁判：一、．．．四、上訴人之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於上訴人作成決定。」，行政訴訟法第二百條定有明文。本件原判決既以：「．．．（內政部）訴願決定未為實體審查，僅以本件非行政處分不予受理為由，自程序上決定予以維持，理由固有未當．．．」為由（詳原判決理由三所載），審認訴願決定非無重大瑕疵（即認上訴人於原審之訴有理由），而上訴人於原審亦以此為重要之攻防方法，以求撤銷訴願決定，另為實體審查證據資料之補充陳述，乃原審未行調查程序闡明曉諭令上訴人另為實體判斷之補充陳述及證據主張，即逕為辯論判決，揆之前述，於上訴人之訴願程序所得陳述主張之利益顯然不無影響，是原判決即非無不適用前開行政訴訟法第二百條第四款法規之違法。（二）被上訴人既認依其所定古蹟及紀念性建築物指定作業要點第四點有關「本市古蹟及紀念性建物之指定，應由文化局召開古蹟及紀念性建築物審查會議．．．審查後，簽報市長公告之」，惟卷附之系爭古蹟鑑定審查會議所為不列為古蹟之決議，則係由被上訴人之民政局所召開審查，而民政局成員之專業與職掌則與文化局成員之專業與職掌顯然不同，亦為眾所週知，易言之，上開不列為古蹟之審查及決議既非由被上訴人所屬之文化局另邀請學者專家實地勘查、鑑定審查、決議，該鑑定審查、決議即非無參與鑑定、審查者不適格等惰形之瑕疵，所為不列為古蹟之決議即非適法。而被上訴人於原審雖辯稱：「本府文化局於八十八年十一月六日成立，古蹟維護之相關業務由本府民政局移撥至本府文化局．．．」云云，惟被上訴人所屬訴願審議委員會前已於八十九年三月間以八十九年三月八日府訴字第八八○八三五二○○號訴願決定撤銷前開被上訴人民政局「不列為古蹟決議」之行政處分，該有重大瑕疵之「不列為古蹟之決議」顯然已不存在，訴願決定撤銷當時被上訴人之文化局既已接掌有關古蹟鑑定之邀請學者專家實地出席勘查、審查等事宜，即應由文化局再重行鑑定系爭「王府君墓」應否列為古蹟之事宜，乃被上訴人卻漠視上訴人權益，便宜行事仍依上開顯有瑕疵之民政局所為鑑定決議，改以被上訴人名義處分「不列為古蹟」，原判決不無適用法規不當暨理由不備、理由矛盾之違法，不應維持，爰狀請鈞院判如上訴聲明，俾上訴人公業下數百人對先祖慎終追遠祭祀之孝心得以繼續等語。

被上訴人則以：一、本件上訴人對其祖墳是否應列為古蹟，雖有向主管機關提出建議之權，惟主管機關並不因此而受其提案之拘束，是被上訴人八十九年三月二十三日將文化二字第八九○二六七五○○○號函告知上訴人古蹟鑑定決議之結論僅係對上訴人所提建議案之結果通知，非為行政處分，且該函對上訴人之權益未生任何影響，上訴人之訴欠缺權利保護要件。二、次查第一審程序計有二次庭期，第一次庭期為準備程序，上訴人並未到庭，第二次庭期為言詞辯論程序，審理中審判長已曉諭上訴人之訴訟代理人就實體部分答辯，此部分可由言詞辯論筆錄得證。三、按上訴人古蹟鑑定程序係依「臺北市市定古蹟及紀念性建築物指定作業要點」規定，邀請古蹟方面學者、專家進行會勘之後並召開會議由參與實地會勘之學者專家審查、決定是否指定為古蹟，故實質上決定古蹟指定與否取決於古蹟審查會議之學者專家意見，與業務承辮機關為民政局或業務改隸文化局辦理並無影響，且本案古蹟鑑定審查結果至訴願決定期間，並未發現新事實證據（上訴人亦未提出）而顯示有重新進行會勘、審查之必要，被上訴人乃依訴願決定撤銷意旨，以八十九年三月二十三日府文化二字第八九○二六七五○○○號函告知上訴人本案古蹟鑑定決議結論。於法並無違誤，上訴理由所指實非有理。四、另查系爭王府君墓前經被上訴人所屬民政局依文化資產保存法、同法施行細則及臺北市市定古蹟及紀念性建築物指定作業要點規定辦理鑑定會勘、審查後，由出席專家學者綜合評定略以：該墓年代久遠，道光年曾重修，惟缺乏文獻史料，無法知道正確年代。又該墓乏功名，乏墓制等學術研究價值，另墓的前後左右地形地貌皆已改變，已不適列古蹟保存，決議不列為古蹟。被上訴人處理本件古蹟申請程序及過程，於法並無不合，且依前開專家學者之評定意見，系爭墳墓亦與文化資產保存法第三條及同法施行細則第三十八條規定之古蹟要件不符等語作為抗辯。

惟按「一、本法所稱之文化資產，指具有歷史、文化、藝術價值之左列資產．．．二、古蹟：指依本法指定、公告之古建築物、傳統聚落、古市街，考古遺址及其他歷史文化遺蹟。」「古蹟依其主管機關，區分為國定、直轄市定、縣（市）定三類，分別由內政部、直轄市政府及縣（市）政府審查指定及公告之，並報內政部備查。」「本法第三條第二款所稱古建築物，指年代久遠之建築物，其全部或重要部分仍完整者；包括．．．陵墓．．．」「古蹟等級依左列各項評定之：一、所具歷史、文化、藝術、科學、紀念或其他學術價值。二、時代之遠近。三、與重要歷史事件或人物之關係。四、表現各時代之特色、技術、流派或地方之特色。五、數量之多寡。六、保存之情況。七、規模之大小。八、附近之環境。」文化資產保存法第三條第二款、第二十七條第一項、同法施行細則第三條、第三十八條定有明文。又「本市古蹟及紀念性建物之指定，應由文化局召開古蹟及紀念性建築物審查會議．．．審查後，簽報市長核定公告之。」「審查會議召開前，應依建築及遺址之性質類別，邀請學者專家、相關單位代表及建築物所有人，先行實地勘查，並以出席之學者專家意見作為認定之參考，如現場會勘學者專家意見一致，並作成決議時，得不召開審查會議。」「實地勘查，應邀請九人以上學者專家參加，並應有二分之一以上受邀學者專家實地出席勘查。

」「審查會議出席之學者專家以參與實地勘查者為限，並應有二分之一以上出席，始得開會。」「審查會議得邀請相關單位及建物所有權人列席說明後離席。」亦為台北市市定古蹟及紀念性建築物指定作業要點第四、五、六、七、八點所明定。二、所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件，所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法效果之單方行政行為，此觀之訴願法第三條第一項規定甚明。本件上訴人申請將系爭「王府君墓」指定為古蹟，經被上訴人所屬民政局邀請專家學者現場會勘及召開古蹟鑑定審查會議，決議不列為古蹟後，被上訴人以八十九年三月二十三日府文化二字第八九○二六七五○○○號函告知上訴人古蹟鑑定決議結論，係就上訴人之指定古蹟申請事件，所為不列為古蹟之決定，且對外直接發生法效果之單方行政行為，自屬行政處分。縱古蹟指定之權責在於主管機關，上訴人對系爭「王府君墓」應否列為古蹟僅有提出建議之權，被上訴人不因而受其提案拘束，惟上訴人有無申請權利與是否提出申請係屬二事，被上訴人既否准上訴人所為申請，依前所述，即為行政處分，而非單純對上訴人所提建議案之結果通知，合先敘明。次查系爭「王府君墓」經被上訴人所屬民政局分別於八十八年七月九日、七月二十九日邀請專家學者現場會勘，並於八十八年九月十日召開古蹟鑑定審查會議後，由出席專家學者綜合評定略以：「王府君墓墓碑本身年代久遠，道光年曾重修，惟缺乏文獻史料，無法知道正確年代，光復前後，又有重修。該墓乏功名及墓制等學術研究價值，且墓前後左右地形已有改變，不適列古蹟保存」，故決議不列為古蹟，有會勘通知單、會勘簽到表、古蹟鑑定審查會通知單、古蹟鑑定審查會議紀錄、古蹟鑑定審查會簽到表、審查意見表及古建物鑑定意見表等件影本在原處分卷可稽。足認系爭「王府君墓」與文化資產保存法第三條及同法施行細則第三十八條規定古蹟之要件不符，至被上訴人於八十九年三月八日訴願決定將原處分撤銷係以古蹟鑑定審查會議審查結果，無論是否提列為古蹟，其權責在於被上訴人，非認不列為古蹟之決定有何不當，上訴意旨徒以前揭學者專家不是所屬文化局所邀請，所為鑑定不可採云云，不無誤會。原審因認被上訴人否准上訴人之申請，為無不合，訴願決定未為實體審查，以本件非行政處分不予受理為由，自程序上決定予以維持，理由固有未當，結論並無不同，仍予維持，上訴人主張系爭「王府君墓」應指定為古蹟，聲請撤銷原處分及訴願決定，並無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　莊 俊 亨