最高行政法院(含改制前行政法院)九十一年度判字第一二四二號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十一年度判字第一二四二號

再審原告

甲○○

再審被告

南投縣稅捐稽徵處

代表人

彭貴源

右當事人間因營業稅事件，再審原告對於中華民國八十九年五月十九日本院八十九年

度判字第一五八二號判決，提起再審之訴。本院判決如左：

主文

事實

緣再審原告未依法辦理營業登記，於民國（下同）八十一年至八十四年間，承包宇達營造有限公司（以下簡稱宇達公司）得標之水里鄉立圖書館及鄉民代表會會館新建工程、郡安路改善工程等二件工程，逃漏銷售額新台幣（下同）二三、二九二、○○○元（含稅）、營業稅額一、一○九、一四三元。又購進貨物一四、○六九、五五九元（未含稅），未依法自他人取得憑證，違反稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定。案經法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱調查局南投站）於八十五年十二月五日查獲，移送再審被告處理。再審被告核定補徵營業稅一、一○九、一四三元，並按所漏稅額三倍科處罰鍰三、三二七、四○○元（計至百位）。另依稅捐稽徵法第四十四條規定，就未取得憑證之總額科處百分之五罰鍰計七○三、四七七元，再審原告不服，申請復查，經再審被告復查決定撤銷違反稅捐稽徵法第四十四條所為之罰鍰部分，其餘未獲變更。再審原告就其不利部分循序提起行政訴訟，亦遭本院八十九年度判字第一五八二號判決（以下稱原判決）駁回，復以原判決有再審事由，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：再審原告起訴意旨略謂：一、行政官署對於人民有所處罰，必須證明其違法之事實。

倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。再審被告為系爭處分僅依調查局南投站函文，並未實質審核。復查、訴願、再訴願階段，就再審原告所提理由，亦未細酌。而調查局調查過程多有疏漏之處。此等疏漏之處，法務部檢察司法八六檢一字第○三七五五○號函稱本案經交據本部調查局八十六年九月十八日（八六）政（督）八六二四八一一二號函報以「經查該站搜扣之證物數量龐大，且因人力、設備均有不足，無法完全配合」等語所不否認。二、按公司法第八條規定公司負責人在有限公司為董事。許陳梅雀非宇達公司之董事，其陳述是否得作為證據，不無疑義，且許陳梅雀調查筆錄，內容並無涉及再審原告承包工程，再審被告如何據以處罰？其未盡調查之責任，非常顯然。三、再審被告未發揮稽查權，就蒐送案情之工程購料、統一發票憑證收受及工程承包運作等實際交易過程或確實漏稅事實證據，進行調查，或以書面通知受處分人進行調查篩選查核，僅憑再審原告未承認承包工程而漏稅之調查筆錄及營造廠商片面不確定而毫無證據力之工程紀錄簿所載概括金額及對象，在未具結承諾有承包工程漏稅情形下，以推測臆斷，草率作成處分，顯屬違法，致有凟職之議。四、又工程紀錄簿僅係約略敍明宇達公司得標工程之相關備忘事宜。其中載有自然人姓名，而自然人名稱亦未冠以職稱，其身份究係工地負責人、聯絡人、承包人或其他關係人，再審被告未予詳查，草率認定為營業人，自有違誤。五、至宇達公司將得標之工程以得價價金之九成轉包與各下包者承作，該下包人員須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並拿回面額之統一發票、收據等事實，均屬該公司內部之作業規範。查承作乃為一營建實務用語，非為營建業之法律用語，對該概念之詮釋，建築業之認知，眾說紛云，尚未定論，故應依民法第九十八條規定探詢當事人間之真意為何，與民法之承攬關係有別。再審原告並無承攬之意，僅係僱傭關係而已，何需辦理營業登記？六、況郡安路改善工程，再審原告既未涉及工地負責人之僱用，亦未承作該項工程，實不知再審被告何以認定再審原告違反營業稅法之規定。七、再查本件涉嫌出租牌照之業者提起行政救濟，經臺灣省政府訴願決定撤銷原處分在案，足見上開業者並無出租牌照之情事，再審原告並無違反營業稅法之情事，至為灼然。八、綜上，請廢棄原判決，並撤銷再訴願決定、訴願決定及原處分等語。

再審被告答辯意旨略謂：一、本案再審原告未依法辦理營業登記，於八十一年至八十四年間，承包宇達公司得標之工程，水里鄉立圖書館及鄉民代表會會館新建工程、郡安路改善工程等二件工程，逃漏銷售額二三、二九二、○○○元（含稅），營業稅額

一、一○九、一四三元，違反營業稅法第二十八條規定，案由法務部調查局南投站查獲，有該站八十六年七月十九日投廉忠字第八六一一六○號函影本、宇達公司實際負責人許陳梅雀之調查筆錄、該公司工程紀錄簿及再審原告獲案筆錄等影本在案可稽，再審原告未依規定申請營業登記而營業，違章事實足堪認定，再審被告據以核定追繳營業稅一、一○九、一四三元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計三、三二七、四○○元（計至百元），揆諸首揭規定，洵無不合。二、查宇達公司將得標之工程以得標價金之九成轉包與各下包人員承作，該下包人員須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並拿回發票、收據等事實，業經其實際負責人許陳梅雀於獲案筆錄中供述甚詳，有前揭調查筆錄影本在案可稽，許陳梅雀雖非宇達公司董事，惟其負責系爭工程之投、開標及轉包事宜，資金調度等業務，為該公司實際掌理營運負責人，而本件案關宇達公司之違章證物，均由許陳梅雀獲案當時簽封，其對相關事實之證述，應堪採據，再審被告採為本件處分之證據之一，洵非無據。審諸許陳梅雀獲案筆錄，八十六年三月二十六日供述「孝蓉、宇達．．．等公司所承包之工程繁多，．．．下包人員所得之各該工程進項憑證，買受人視該工程由那一營造公司牌照得標即填寫營造公司名稱，．．．該等憑證下包人員蒐集後交回給我．．．那一位下包人員拿回進項憑證，就登於他那一本專門帳冊內．．．」、「宇達、孝蓉．．．所承包之工程交予各該下包人員承作時我先扣除工程款一成，作為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成作為工程費用．．．」八十六年四月九日供述「各該人員拿回之統一發票由我查收後，載明於如扣押物．．．亦即各該人員記事本及承作工程記錄表，我並將彼等拿回發票面額的百分之五退還給下包業者，大部分以現金支付。」、「因為下包業者太多．．．彼等承作之工程名稱、得標額、轉包金額、開、完工日期、拿回發票詳細記錄，如前述詳如扣押物．．．。」等情節，於獲案證物「甲○○承作工程記錄」中均有明確記載，該查扣證物所彰顯之事實，與許陳梅雀供述情節相符，堪可佐證許陳梅雀於獲案筆錄中之供述為真實。另徵諸再審原告於八十六年六月十日獲案筆錄所陳，「問：你有無向南投市孝蓉、宇達公司借牌承包工程。答：沒有，但我有承作孝蓉、宇達得標之工程。」、「問：（提示扣押物編號十五之四甲○○承作工程記錄）請檢視前開帳證所載工程是否你所承作？答：（經檢視後作答）該扣物所載工程係我承作無誤。」、「問：孝蓉、宇達公司．．．許陳梅雀稱你是她工地負責人，實情如何？答：．．．許陳梅雀以口頭約定給我承作後，就沒有付薪資，而工程均由我自負盈虧，並非工地負責人。」等情，宇達公司得標本件系爭工程後，以得標工程價金之九成轉包予再審原告承作之事實，業經其確認無訛。上開筆錄再審原告未能舉證有出諸非自由意志，如強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法拘押，或其他不正當之方法所為之具體事證，自得採為系爭違章事實證據之一，又扣押物編號十五之四甲○○承作工程記錄所記載系爭工程以九成價款轉包、再審原告拿回發票、收據之計算結轉等內容，與許陳梅雀及再審原告獲案筆錄所陳，亦能若合符節，該承作工程記錄不論內部記錄或對外憑證，倘得以證明待事實者，即具證據能力，且再審被告亦查得許陳梅雀開立臺灣銀行南投分行支票經再審原告兌領之資金往來紀錄，亦可佐證前揭事實，而前揭違章事證亦為原判決論採有案。準此，再審被告以上開筆錄及其承作之工作紀錄為本件違章事證，佐以再審原告與許陳梅雀間資金往來情形，認定再審原告向宇達公司承包本案系爭工程，依營業稅法第一條、第二十八條及第五十一條第一款規定論處，洵為有據。三、再審被告就本件關係人宇達公司未依規定取得憑證所涉違章依稅捐稽徵法第四十四條規定核定補徵營業稅及裁處罰鍰之處分，固經臺灣省政府八十七年十二月十七日八七府訴二字第一七四二六一號訴願決定撤銷，並由再審被告依該訴願決定意旨重為處分在案，惟該處分之變更，係因更正另案下包業者歐輝雄承包之工程款所致，與本件再審原告承包工程款無涉，自無礙本件違章之認定。四、末按「官署之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經受理訴願之官署，就實體上審查決定而告確定，或經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力。當事人對於同一事項，既不得再行爭執，而為該處分之官署及其監督官署，亦不能復予變更。」　鈞院四十五年第六十號著有判例。揆諸本件再審原告所執再審理由，核無行政訴訟法第二百七十三條第一項各款規定之再審事由，且所爭執事由於前訴訟程序業已主張，未經原判決予以認採，今執相同之主張續行爭訟，顯與前開判例意旨有違。五、綜上，再審之訴為無理由，請判決駁回等語。

理由

按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。又按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為營業稅法第一條、第二十八條、第五十一條第一款所明定。本件再審原告未依法辦理營業登記，於民國（下同）八十一年至八十四年間，承包宇達營造有限公司（以下簡稱宇達公司）得標之水里鄉立圖書館及鄉民代表會會館新建工程、郡安路改善工程等二件工程，逃漏銷售額新台幣（下同）二三、二九二、○○○元（含稅）、營業稅額一、一○九、一四三元。再審被告乃核定補徵營業稅一、一○九、一四三元，並按所漏稅額三倍科處罰鍰三、三二七、四○○元（計至百位）。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院以八十九年度判字第一五八二號判決駁回。再審原告茲復提起再審之訴，其再審意旨略以：再審被告未就本案實際交易過程、確實漏稅事實及證據實質審核，亦未向其進行調查，僅依調查站移送之函文、調查筆錄及無證據力之工程紀錄，推測臆斷草率作成違章處分，顯屬違法，許陳梅雀非宇達公司之董事，許陳梅雀之筆錄內容亦無涉及再審原告承包工程，是否得作為證據，顯有疑義，工程紀錄僅約略敍明宇達公司得標工程之備忘事宜，其中載有自然人姓名究係工地負責人、聯絡人、承包人或其他關係人，再審被告亦未詳察，草率認定為營業人涉嫌未辦理營業登記，有詳加調查之必要，及有關宇達公司將得標之工程以得標價金之九成轉包與各下包人員承作，該下包人員須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並拿回發票、收據，凡此均屬該公司內部之作業規範，「承作」為一營建業用語，自當探求當事人間之真意為何？與民法之承攬關係有別，再審原告並未有承攬之意，僅係僱傭關係等語，惟查再審原告上開違章事實，除有工程記錄簿、宇達公司實際負責人許陳梅雀開立臺灣銀行南投分行支票經再審原告兌領之資金往來紀錄為證外，並據再審原告於八十六年六月十日調查筆錄供承：「該扣押物所載工程係我承作無誤。」「工程均由我自負盈虧，並非工地負責人」「我承做帳載各工程取回之發票買受人均為宇達公司。．．．」等語。而宇達公司之負責人雖為許陳梅雀之父陳金水，但實際負責人為許陳梅雀，有許陳梅雀於八十五年十二月六日、十三日陳明之談話筆錄在原處分卷可稽。許陳梅雀八十六年三月二十六日、四月九日稱：「孝蓉、宇達等公司所承包之工程繁多，．．．下包人員所取得之各該工程進項憑證，買受人視該工程由那一營造公司牌照得標即填寫該營造公司名稱，．．．該等憑證下包人員蒐集後交回給我。．．．那一位下包人員拿回進項憑證，就登載於他那一本專門帳冊內，．．．」「宇達、孝蓉．．．所承包之工程交予各該下包人承做時，我先扣除工程款之一成，作為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成做為工程費用．．．」「．．．彼等承作之工程名稱、得標金額、轉包金額、開工完工時期、拿回發票詳細紀錄．．．如扣押物編號．．．所載。」「有些下包業者負責各該工地或有未完成之情形，我另請他人收拾工地善後，此類之工地負責人事前均言明薪資，我並給付薪資及開立扣繳憑單。但獨立完成各該工程，自行負責各該工程之盈虧，孝蓉、宇達給付施工之工程款，自然未給付薪資及開立扣繳憑單。」各等語，均有筆錄在原處分卷可考。所供述之內容，核與扣案在原處分卷之宇達營造有限公司八十一－八十五取得工程實際承作人交付之進項憑證金額總計表、承作（銷售）金額統計表及工程記錄簿等內容相符。且許陳梅雀雖非宇達公司董事，惟其負責系爭工程之投、開標及轉包事宜，資金調度等業務，為該公司實際掌理營運負責人，而本件案關宇達公司之違章證物，均由許陳梅雀獲案當時簽封，其對相關事實之證述，應堪採據，再審被告採為本件處分之證據之一，洵非無據。再審原告未依法辦理營業登記，承包工程，逃漏銷售營業稅之事實，甚為明確。原判決因認再審被告核定補徵再審原告營業稅一、一○九、一四三元，並按所漏稅額三倍科處罰鍰三、三二七、四○○元，揆之首開規定，並無違誤，而駁回其前程序之訴，殊無所適用之法規與應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸情形。至臺灣省政府八十七年十二月十七日八七府訴二字第一七四二六一號訴願決定撤銷再審被告對宇達公司違反營業稅法之處分，經再審被告依該訴願決定意旨重為處分在案，惟該處分之變更，係因更正另案下包業者歐輝雄承包之工程款所致，與本件再審原告承包工程款無涉，尚無礙本件違章之認定。再審原告仍執詞主張其未承包系爭工程，與宇達公司僅有僱傭關係，係對原判決依職權所認定之事實為爭執，尚非屬適用法規錯誤之範疇。此外再審原告復未能舉證證明原判決有何行政訴訟法上所定之法定再審事由，其再審之訴顯無理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　阮　桂　芬