最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度裁字第三七號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　　　九十二年度裁字第三七號

抗告人

乙○○

右抗告人因與相對人臺中縣政府間工商登記事件，對於中華民國九十年十一月二十三

日臺中高等行政法院九十年度訴字第一四九六號裁定提起抗告，本院裁定如左︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。

二、本件抗告意旨略謂：相對人否准抗告人之申請，經抗告人提起訴願後，經濟部訴願決定撤銷原處分，並命相對人於收受該訴願決定書後二個月內重新依法審查後，另為適法之處分。相對人於逾期仍未為處分，抗告人即得依行政訴訟第五條第二項規定提起課予義務訴訟，因前已經訴願程序，原裁定卻仍要求抗告人再經一次訴願程序，則抗告人只能重複訴願，而無法實現公法上權利，為此請求廢棄原裁定等語。

三、原裁定以：抗告人於民國八十九年十一月八日向相對人申請「海豚電子遊戲場」營利事業設立登記，詎相對人於九十年三月一日以九十府建商字第五八五○六號之行政處分拒絕抗告人之申請，經抗告人向經濟部提起訴願後，經濟部以經（九○）訴字第○九○○六三一五六○○○號訴願決定書撤銷相對人之處分，並命相對人於收受上開訴願決定書後二個月內重新依法審查後，另為適法之處分，詎相對人於收受經濟部之訴願決定書後，迄今已逾二個月竟不為核發，致抗告人無法登記不能營業而受有損害。按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關，應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」；「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關，應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條第一、二項分別定有明文，據此因被相對人拒絕申請及怠為處分而受有損害，特爰依上開規定提起行政訴訟，請求相對人應核發「海豚電子遊戲場營利事業設立登記證」予抗告人等語。足見本件相對人於收受經濟部之訴願決定書後，未重為行政處分，尚未經過合法之訴願程序，依首開說明，其起訴難認為合法為由，裁定駁回抗告人在原審之訴。

四、本院查：（一）、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第五條第一項定有明文。故人民提起是項課予義務訴訟，須以經過訴願為其前提，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。（二）、本件抗告人於民國八十九年十一月八日向相對人申請「海豚電子遊戲場」營利事業設立登記，相對人於九十年三月一日以九十府建商字第五八五○六號之行政處分拒絕抗告人之申請，經抗告人向經濟部提起訴願後，經濟部訴願決定撤銷相對人之處分，並命相對人於收受該訴願決定書後二個月內重新依法審查後，另為適法之處分，原處分既經訴願決定撤銷而不存在，相對人自應依訴願決定撤銷之意旨而重為適法之處分。若相對人無故未於訴願決定所指定相當期間內就抗告人申請之案件重新依法審查後，另為適法之處分，抗告人如認其權利因而受有損害，自應依訴願法第二條第一項之規定，再向經濟部提起訴願，予以行政自我審查之程序；況訴願法及行政訴訟法關於此情形，並沒有規定得不經訴願程序之例外規定，自不得謂於此情形抗告人得不經訴願程序而逕行提起行政訴訟。從而，本件抗告人提起行政訴訟，既未再經過合法之訴願程序，即逕行向原審法院提起行政訴訟，自非法之所許。抗告人所主張其對於相對人之前原處分既曾經訴願程序，即得逕行依行政訴訟法第五條第二項規定提起本件訴訟等語，係其法律上見解歧異，尚不足採。原裁定以抗告人起訴不備起訴要件，認其在原審之訴為不合法，予以駁回，尚無違誤，抗告意旨經核為無理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳 盛 信