最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一三四號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第一三四號

上訴人

丙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生

參加人

巨林食品企業股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

簡炎申律師

　　　　　　　　劉芳伶律師

右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十年十一月八日臺北高等行政法

院八十九年度訴字第二五九八號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、參加人巨林食品企業有限公司之前手甲○○於民國七十五年三月十三日以「巨林美而美及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第二十八條第七類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務申請註冊，經被上訴人審查核准，列為註冊第二二○九八號服務標章（下稱系爭服務標章），旋申准自七十七年十二月二十八日起移轉註冊予參加人，復申准延展專用期間自八十五年八月十六日至九十五年八月十五日。嗣上訴人之前手美而美食品實業有限公司於八十五年八月二十一日對之申請撤銷，而據以撤銷之註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章於八十五年十二月二十六日移轉登記予上訴人，經上訴人承受本件服務標章撤銷案後，被上訴人為申請不成立之處分，發給中台處字第八八○○九四號服務標章撤銷處分書。上訴人不服，提起訴願、再訴願均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：系爭服務標章原註冊圖樣為由左至右橫書之『巨林美而美』五字平行等距、大小完全相同置於方格圖形之上，參加人於使用時自應就該註冊圖樣完整使用，乃竟改變刪除『巨林』，僅使用『美而美』於店招之正面，其次復將『巨林』二字縮小直書置於放大直書『美而美』三字之腹部於店招門柱上，而同一家店又有『巨林』縮小直書置於放大橫書『美而美』之右側置於正面招牌上，以上數種改變方法，最嚴重者為正面店招刪除『巨林』二字僅使用『美而美』三個大字鮮明醒目，為消費者極易共知共見；其次將『巨林』二字縮得很小置於很大字體『美而美』三字之腹部或橫書『美而美』之右側，亦甚易使消費者難以察覺其『巨林』究竟與『美而美』有何關聯，復有以較大字體直書之『巨林』二字置於更大橫書『美而美』之旁。以上三種違法改變之事實，被上訴人均應一一審查，如其中任何一種改變使用情形，構成違法，即應予以撤銷其專用權。參加人既刪除『巨林』，僅使用『美而美』大字之店招，並標示於正門當中最鮮明醒目之所在，為消費者所共知共見，自屬構成改變註冊圖樣使用之情形。雖據以撤銷註冊第七五七五○『美而美而美』、註冊第八○五三二號『美m而m美』服務標章因評定撤銷確定，然系爭服務標章改變後使用之『美而美』三字，與上訴人另一件據以撤銷註冊第七五七四一號『瑞麟美而美』構成近似，且二者亦均使用於同一餐飲業之服務，自應有近似之適用。又系爭服務標章原中文註冊圖樣為等距由左至右橫書字體大小相同之『巨林美而美』，而實際使用時如被上訴人所稱係直書之中文『巨林』右接一字形排列之中文『美而美』，此等直書、橫書排列之『巨林』與『美而美』與全部橫列之『巨林美而美』，其外觀、觀念、意匠、構造、排列完全殊異，依商標手冊規定，該等橫書與直書之排列應無整體性，自應就其橫列或直列部分分別觀察。原處分認參加人固有將系爭服務標章圖樣上之『巨林』二字縮小比例，而特意凸顯『美而美』三字之表現情事，惟依社會一般通念觀察，其『巨林美而美』文字使用，仍具整體性同一性，並非予人單獨『美而美』之印象，其論點顯與商標手冊規定之基礎相違背，故其結論謂非近似即屬違背商標法近似之規定。又被上訴人參照行政法院八十五年度判字第二一一○號判決意旨認『美而美』三字於早餐飲食服務業，已呈弱勢圖樣，已非較引人注意者，而系爭服務標章實際使用圖樣，與據以撤銷註冊第七五七四一號『瑞麟美而美』服務標章，兩者中文雖皆有相同之『美而美』三字，惟『巨林』與『瑞麟』文字，各為其圖樣上較引人注意之部分，其字形、字義及讀音各異，予消費者印象有別，足資區辨，無產生混淆誤認之虞，應非屬近似之標章。惟「弱勢圖樣」並非商標法第七十七條準用第三十七條第八及第十款所指「相同或近似於同一服務或類似服務習慣上通用標章」或「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明」是無法取得專用權之名稱。「弱勢圖樣」仍可成為服務標章專用之一部分，在於必需另加註明顯或區別之標示，因此系爭服務標章『巨林美而美』與據以撤銷『瑞麟美而美』仍可各自取得服務標章專用權，惟系爭服務標章註冊後未按原註冊圖樣使用刻意將『巨林』與『美而美』分離，此分離之方式，已如前述共有三種態樣，此三種使用方式皆未見『巨林』被凸顯或明示。『美而美』既是「弱勢圖樣」，當初被上訴人核准系爭服務標章『巨林美而美』註冊，非『美而美』之故，系爭服務標章『巨林美而美』未按原註冊圖樣使用，未凸顯『巨林』，故意讓『美而美』明顯之情況，與被上訴人核准系爭服務標章原註冊圖樣之本意不同，其變更使用後，容易讓消費者誤認與據以撤銷之『瑞麟美而美』服務標章有關。再本院八十六年度判字第八五九號判決謂：「．．．第查系爭標章『美而美』與據以評定標章『巨林美而美』中文字數固有不同，但其主要並惹人注意部分厥為『美而美』三字，兩標章並排對比或可見其差異，但異時異地或連貫唱呼，則難謂無混同誤認之虞，且兩標章均使用於小吃店、飲食店等業之服務，上訴人所謂一般消費者可輕易分辨、不致混淆云云，純係其個人之私見。」該案稱『美而美』與『巨林美而美』近似，與本案『美而美』與『瑞麟美而美』近似情形相同，基於上述證據與理由，參加人違法使用系爭服務標章，違反商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款之情形極為明確。參加人改變註冊圖樣，刪除『巨林』僅使用『美而美』與據以服務標章構成近似之事實，既屬明確，自應撤銷其註冊。又商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款之規定，並不以註冊服務標章之先後為要件，換言之，註冊在先者有改變使用與他人註冊商標構成近似之事實，則仍應依該條規定予以撤銷，參加人以此指摘上訴人濫訟，實屬誤解商標法之規定。本案與被上訴人中台處字第八六○一二一號服務標章處分書之前案案情不同，參加人大部分主張以前案作為本案有利論據，亦屬誤會。本案參加人改變抄襲之服務標章為上訴人之註冊第七五七四一號『瑞麟美而美』服務標章，而該標章業經被上訴人認定係著名標章，商標主體不同。本案上訴人補送參加人分店所使用之證據，均屬於店招正面最顯著之處，使用刪除『巨林』二字，使用『美而美』三字之店招，基於本案與前案事實證據不同，不得比附。另商標手冊，係被上訴人訂定審查商標作業之規範，係行政命令之一種，審查商標案件符合商標手冊之規定者，自應依商標手冊之規定辦理，參加人認個案高於商標手冊之認知，不足取法。參加人改變刪除系爭服務標章使用之事實，業經本案被上訴人以及訴願機關一再認定之事實，參加人於上訴人提撤銷申請前，始於橫書、直書『巨林』或『美而美』作為聯合商標申請註冊，其企圖移轉改變使用『巨林美而美』服務標章之事實，顯然欲蓋彌彰。上訴人係早餐速食店最大廠商，擁有連鎖分店二仟餘家，遍佈全省各縣市鄉鎮，銷售之肉類食品係唯一擁有國家標準之廠商，所以上訴人之信譽是建築在品質保證、價格保證以及服務保證之上，加上上訴人長期不斷之大量廣告『瑞麟美而美』已成為消費者信任之標誌，市面上未經註冊服務標章之廠商使用近似之『美而美』服務標章欲搭便車者，上訴人均嚴重警告並加取締，以確保權益，本案參加人刪除『巨林』僅使用『美而美』之行為，嚴重侵害上訴人權益。再言參加人主張系爭服務標章取得專用權先於上訴人『瑞麟美而美』服務標章，雖屬實情，惟對於其改變刪除『巨林』二字，僅使用「美而美」三字，因而與上訴人之「瑞麟美而美」服務標章構成近，有商標法第三十一條第一項第一款規定之適用，並無助益。「美而美」三字既經本院八十二年度判字第九二一號判決為弱勢商標，則「巨林美而美」強勢部分即為「巨林」二字，換言之與他人服務標章強勢分別者，即為「巨林」，今參加人將「巨林」二字改變、縮小，或根本刪除「巨林」，僅使用「美而美」弱勢商標，即可窺知其對「巨林」二字，並不重視，否則何必將「巨林」改變、縮小或根本不用。註冊再早，而事實表現是將「巨林」縮小或不用，即可證明「巨林」已無存在價值。查弱勢標章乃因使用或其他原因，使其顯著性減弱者，因而稱其為弱勢，然弱勢標章並非無顯著性，因為商標無顯著性即不得註冊。弱勢標章顯著性減弱，若未有其他標示則同類型之標章易與其他商標構成近似，本案「美而美」為最高行政法院判決為弱勢標章，故所有單純之「美而美」即容易與「巨林美而美」或「瑞麟美而美」構成近似，而「巨林美而美」或「瑞麟美而美」因為有強勢之「巨林」或「瑞麟」故尚能分辨，因而不構成近似，然則如此情形，並非謂「美而美」已無顯著性，因為所有「美而美」三字，仍將冠以其他文字同時註冊，如無顯著性，則應標明「美而美」不在專用之列，始得准予註冊。今被上訴人並未禁止「美而美」應標明不在專用之列，故其有顯著性，至為明確，參加人誤認弱勢標章本身不可以申請為有排他性專用權之商標或服務標章，顯然對弱勢標章有極大之誤解。請判決撤銷原處分、訴願決定等語。

三、被上訴人則以：本件上訴人所主張據以撤銷之註冊第七五七五○號「美而美而美」及第八○五三二號「美m而m美」服務標章業經被上訴人評定無效確定，並分別公告於商標公報第二十五卷第十二期及第四期，自不得作為本案主張之論據，合先敘明。又被上訴人以本件系爭服務標章圖樣，據以撤銷之註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章，前者圖樣係由字體大小一致橫書之中文巨林美而美所構成，依上訴人檢送之參加人分店招牌標示照片觀之，參加人固有將系爭服務標章圖樣上之巨林二字縮小比例，而特意凸顯美而美三字之情事，惟其巨林美而美之使用，仍具整體性及同一性，並非予人單獨美而美之印象，參照本院八十五年判字第二一一○號判決意旨，美而美三字於早餐飲食服務業，已非較引人注意者，系爭服務標章實際使用圖樣，與據以撤銷之註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章圖樣之中文雖皆有相同之美而美三字，惟巨林與瑞麟各為其圖樣上較引人注意之部分，其字形、字義、讀音各異，予消費者印象有別，足資分辨，不致產生混同誤認之虞，應非屬近似之服務標章，無前揭法條規定之適用，乃為申請不成立之處分。上訴人以系爭服務標章未按原申請圖樣使用，將細小之巨林置於正、倒三角形圖案下，與巨大之美而美呈左右排列，特意凸顯美而美三字，與據以撤銷之註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章，異時異地隔離觀察，易使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章，有違前揭法條之規定云云，訴經經濟部訴願決定，以參照本院八十五年度判字第二一一○號判決意旨，目前餐飲速食業者以「XX美X美」字樣為名稱甚多，「美X美」已為多數餐飲服務業所使用，非謂服務標章圖樣一有相同之美而美三字，即構成近似。本件依所提三幀參加人分店招牌標示照片，固可認參加人有將系爭服務標章圖樣上之巨林二字縮小比例，變換原圖樣而為使用之情事，惟其文字使用仍具整體性及同一性，就其實際使用之圖樣與據以撤銷之註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章圖樣相較，除方格圖形部分之差異外，起首仍有巨林、瑞麟等不同，尚足資區辨，異時異地隔離觀察，無使一般消費者產生混淆誤認之虞，應非屬近似之服務標章，無前揭法條規定之適用，遂駁回其訴願，並無不合。又上訴人雖於再訴願時提出參加人於分店使用僅標示美而美三字之招牌照片，然於同一處所皆另有使用標示巨林美而美，或直書之巨林與橫書之美而美並列，或直書之巨林與直書之美而美並列之招牌，並非僅單獨使用美而美三字之招牌，予消費者之印象仍足資區別，無產生混同誤認之虞，所訴自不足採等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按服務標章註冊後，自行變換服務標章圖樣或加附記，致與他人使用於同一營業或類似營業之註冊服務標章構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害關係人之申請撤銷其服務標章專用權，固為商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款所明定。惟其適用除須服務標章有變換或加附記使用之情事外，尚須因變換或加附記使用，致與他人使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似，始足當之。又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」本院三十九年判字第二號著有判例。查上訴人主張參加人註冊之系爭服務標章原註冊圖樣為由左至右橫書之「巨林美而美」五字平行等距、大小完全相同置於方格圖形之上，乃竟未按原申請圖樣使用，有刪除「巨林」而僅使用『美而美』於店招正面，復將「巨林」二字縮小直書置於放大直書「美而美」三字之腹部於店招門柱上，又有「巨林」縮小直書置於放大橫書「美而美」之右側置於正面招牌上等數種改變使用之情形，與據以撤銷之上訴人註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章構成近似乙節，固據提出照片為證，惟為參加人所否認，上訴人未能舉證照片所示確為參加人所為使用，自難據以認定參加人有變換系爭服務標章使用之情形。況依上訴人所提商店招牌之照片顯示，雖有將「巨林」二字縮小比例，特意凸顯「美而美」三字之情形，惟其「巨林美而美」之使用，仍具整體性及同一性，並非予人單獨「美而美」之印象。參照本院八十五年度判字第二一一○號判決意旨，「美而美」三字於早餐飲食服務業，已非較引人注意者，前開使用與據以撤銷之「瑞麟美而美」服務標章圖樣相較，除方格圖形部分之差異外，仍有「巨林」與「瑞麟」各為其圖樣上較引人注意部分，其字形、字義及讀音各異。至於照片所示使用僅標示「美而美」三字者，其於同一處所另有使用標示「巨林美而美」，或直書之「巨林」與橫書之「美而美」並列，或直書之「巨林」與直書之「美而美」並列之招牌，並非僅單獨使用「美而美」三字之招牌，亦均予消費者印象有別，足資分辨，並無產生混同誤認之虞，應非屬近似之服務標章。從而被上訴人以本件並無商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款規定之適用，為申請不成立之處分，一再訴願決定遞予駁回，均無違誤。因將一再訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院經核原判決於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞，並主張服務標章註冊後，自行變換服務標章圖樣或加附記，致與他人使用於同一營業或類似營業之服務標章構成近似而使用者，商標主管機關應依職權或據利害參加人之申請撤銷其服務標章專用權，為商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款所明定。然本案參加人巨林食品企業有限公司將註冊第二二○九八號『巨林美而美及圖』服務標章改變使用，刪除『巨林』僅使用『美而美』，此與上訴人註冊第七五七四一號『瑞麟美而美』服務標章圖樣構成近似，且兩標章均使用於餐飲之服務，此違法之事實極為明確，而原處分、原決定、原判決仍違法。又參加人之『巨林美而美及圖』服務標章原註冊圖樣為由左至右橫書、五字平行等距、大小完全相同置於方格圖形之上。而於使用時並非照原註冊圖樣完整使用，擅將『巨林』二字刪除，僅使用『美而美』三字於北市○○街45-1號店招正面之上。更有將『巨林』二字縮小直書置於放大直書『美而美』三字之腹部於北市○○○路○段151巷22號店招門柱上。隱匿『巨林』，彰顯『美而美』之意圖明顯，一般消費者進入該店前，目視所得當屬僅有『美而美』之印象，而該二餐飲店均屬巨林公司或經其授權他人使用『巨林美而美及圖』服務標章之結果，因刪除『巨林』僅使用『美而美』三字於正面店招上者，仍於其高處側面有一變換使用之『巨林』縮小直書列於放大橫書『美而美』左側之小招牌，由此卡招牌即可證明該店係巨林公司或經其授權他人使用『巨林美而美及圖』服務標章之連鎖店、店門兩側，也有一細小『巨林』存在於『美而美』三個大字之腹，且店門正面上方更將原本排列在左側的『巨林』搬至『美而美』的右側，仔細觀察始能看出亦屬巨林公司所經營或經其授權使用之連鎖店。上述二店是『巨林美而美』變換使用之結果，參加人不可能不知，如非經其授權，否則不可能會任由他人使用其註冊服務標章侵害其權利。查原判決謂：「上訴人未能舉證照片所示確為參加人所為使用，自難據以認定參加人有變換系爭服務標章使用之情形」，顯然違背法律及本院三十九年判字第二號判例。然原判決又謂：「．．．至於照片所示使用僅標示『美而美』三字者，．．．並非僅單獨使用『美而美』三字之招牌」，該等說詞已屬自相矛盾，正面店招未見『巨林美而美」五字，側面雖見『巨林」，惟仍是細小，整體觀之，難謂不是單獨『美而美』而使用，原判決審查本案，未就該店正面最明顯改變使用之『美而美』三字加以論斷，顯有違失，自難令上訴人折服等語。然查依行為時商標法第七十七條準用同法第三十一條第一項第一款固規定，服務標章註冊後，自行變換服務標章圖樣或加附記，致與他人使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似而使用者，服務標章主管機關應依職權或據利害關係人申請撤銷服務標章專用權。惟其適用，除須服務標章有變換或加附記使用之情事外，尚須因變換或加附記使用，致與他人使用於同一服務或類似服務之註冊服務標章構成近似，始足當之。而本件上訴人檢送之招牌實景照片中所陳僅「美而美」三字之招牌之部分，使用此招牌之店家是否為巨林美而美之連鎖店，上訴人既未舉證，縱就該等證據資料觀之，堪認有變換使用之情事，然其於同一處所另有使用標示「巨林美而美」，或直書之「巨林」與橫書之「美而美」並列，或直書之「巨林」與直書之「美而美」並列之招牌，並非僅單獨使用「美而美」三字之招牌，故就系爭實際使用標章圖樣與據以撤銷之註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章圖樣，異時異地隔離觀察，以具有普通知識、經驗之一般商品購買人於購買時施以普通所用之注意，尚非不可分辨，原處分認非屬近似服務標章，核無不合。況原判決已就本件爭點即系爭服務標章於註冊後，參加人有無變換服務標章圖樣或加附記，致與上訴人註冊第七五七四一號「瑞麟美而美」服務標章構成近似而使用等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述。且與前開商標法令規定並無不合，亦無違背證據法則及經驗法則，尚難謂原判決有判決不適用法規或適用不當之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。另上訴人曾以其註冊第七六九四○號「美爾美」、第七五六八四號「美而梅」及第七五七六一號「美而香」等服務標章圖樣，據以申請撤銷本件系爭服務標章，經被上訴人亦為申請不成立之處分，發給中台處字第八六○一二一號服務標章撤銷處分書。上訴人不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂循序提起行政訴訟，業經本院九十年一月十九日九十年度判字第一六五號判決駁回上訴人之訴，確定在案，並此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　王　褔　瀛