最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01596號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01596號

上訴人

乙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

甲○○

上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國93年3月31日臺北高等行政法院92年度訴字第957號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人在原審起訴主張：上訴人前以「北美而美及圖」服務標章指定使用於商標法施行細則第49條第42類之「餐飲」服務申請註冊，經被上訴人審查，認系爭服務標章與註冊第22098號「巨林美而美及圖」服務標章之中文近似，且均指定使用於同一或類似服務，而為核駁之處分。惟據以核駁之「巨林美而美及圖」

中文為5字一體橫書，系爭服務標章與其相較，各自有「巨林」

及「北」字足資區別，於外觀、字義、觀念並無一近似，消費者不可能誤認，且被上訴人在本案之前另核准有「美而美」3字標章與據以核駁標章「巨林美而美及圖」並存，何以獨核駁本案之申請，其審定標準令人難以信服。系爭服務標章與據以核駁服務標章相較，雖「美而美」相同，惟仍各自有足資區辨之文字，外觀、觀念、讀音無一致人混淆，有多例可循，被上訴人核駁系爭服務標章註冊之申請，顯屬違誤等情，爰請判決將訴願決定及原處分均撤銷。

被上訴人則以：上訴人申請註冊服務標圖樣上之「北美而美」，與據以核駁之註冊第22098號「巨林美而美」服務標章圖樣相較，二者皆有相同之中文「美Ｘ美」，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有商標法第77條準用同法第37條第12款規定之適用。被上訴人依法核駁其註冊之申請，並無不合等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為審定時商標法第77條準用第37條第12款所明定。本件上訴人申請註冊之「北美而美」聯合服務標章，其圖樣係單純未經設計之中文「北美而美」，與據以核駁註冊第22098號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣上亦未經設計之中文「巨林美而美」相較，其予人寓目印象深刻者均為「美而美」，且二者僅有字首「北」與「巨林」之差，其整體異時異地隔離觀察，尚難謂無使具有普通知識、經驗之消費者，產生混淆誤認之虞，應屬近似之標章。復查，系爭服務標章係指定使用於「餐飲」之服務，據以核駁服務標章係指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務」，二者屬同一或類似服務。是以，系爭服務標章應有首揭法條規定之適用，應不得申請註冊。又查上訴人所舉註冊第124353號「哈囉！美而美」、第124354號「您好！

美而美」．．．等服務標章，其案情或與本件有別，或屬另案妥適與否問題，尚難比附援引，執為系爭服務標章應准予註冊之論據。至於原處分所舉之註冊第75750號「美而美又美」等9件服務標章或商標案例，係以類似案件作為說明與註冊第22098號「巨林美而美及圖」服務標章為核駁系爭服務標章註冊申請之理由，更足以作為本件核駁之依據。被上訴人為核駁之處分，並無不合，訴願決定遞予駁回，亦無違誤，因將上訴人之訴駁回。

上訴意旨略謂：本件兩造所爭執近似之「美而美」係弱勢商標，本院82年度判字第921號判決即已論明。弱勢商標無從單獨表彰商品，自不得據為構成近似之依據，復有本院77年度判字第298號判決可資參照。另依本院90年度判字第165號判決意旨，認定「巨林美而美及圖」標章與「美爾美」商標不構成近似，亦即在弱勢商標「美而美」前冠以足資區別之「巨林」字樣就不構成近似，系爭服務標章與據以核駁服務標章相較，當然未構成近似。

。因此，系爭服務標章「北美而美及圖」與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」皆為弱勢商標申請案，「美而美」不得據為構成近似之依據，兩造中文除「美而美」外，各自有「巨林」或「北」足資區別，消費者不可能誤認，異時異地隔離觀察，消費者施以普通之注意不生混淆誤認之虞云云。

本院查：按服務標章圖樣相同或近似於他人同一營業或同類營業之註冊服務標章者，不得申請註冊，為系爭聯合服務標章註冊時商標法第77條準用第37條第12款前段所規定。而服務標章是否近似，應就兩服務標章隔離觀察，有無混同或誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。故服務標章圖樣在外觀、名稱或觀念上，其主要部分之文字、圖形、記號近似，有足以引起一般消費者混同誤認之虞者，應屬近似之服務標章。至所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第15條第3項復有明文。本件依原判決所認定之事實，系爭申請註冊之「北美而美」聯合服務標章與據以核駁註冊第22098號「巨林美而美及圖」服務標章相較，其予人寓目印象深刻者均為「美而美」，且二者僅有字首「北」與「巨林」之差，其整體異時異地隔離觀察，尚難謂無使具有普通知識、經驗之消費者，產生混淆誤認之虞，應屬近似之標章，二者復指定使用於同一或類似服務。系爭服務標章即有首揭法條規定之適用，應不得申請註冊。

又查上訴人所舉註冊第124353號「哈囉！美而美」、第124354號「您好！美而美」．．．等服務標章，其案情或與本件有別，或屬另案妥適與否問題，尚難比附援引，執為系爭服務標章應准予註冊之論據。次查，上訴人係以「北美而美及圖」申請註冊為系爭服務標章，因無具有商標顯著性之主要部分存在，仍應以「美而美」標章與據以核駁標章比對是否構成近以。上訴人主張參照本院82年度判字第921號判決、77年度判字第298號判決、90年度判字第165號判決及92年度判字第134號判決意旨，「美而美」商標與「美Ｘ美」商標相同，均為弱勢商標，有類似商標申請時，應以有特取部分予以核准，即弱勢商標無從單獨表彰商品，不得據為構成近似之依據云云，核無足採。況本院之上開判決均係就個案為之，與本件案情不同，基於個案審理原則，自無從比附援引。被上訴人以系爭服務標章與據以核駁服務標章之中文近似，且均指定使用於同一或類似服務，有違商標法之上開規定，而為系爭服務標章核駁處分，於法核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原判決遞予維持，並無違背法令情事。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異