臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第九五七號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第九五七號

原告

甲○○

送達代收人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十二月三十日經訴字

第○九一○六一三○九八○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告甲○○前於民國（下同）八十六年八月十六日以「北美而美（彩色）」服務標章（如附圖所示），作為其註冊第八○四七○號「美Ｍ＆Ｍ美」服務標章之聯合服務標章指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之「餐飲」之服務，向經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為被告經濟部智慧財產局）申請註冊。案經被告審查，認本件服務標章圖樣上之中文「北美而美」與註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖（彩色）」服務標章之中文近似且指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十一年十月二十一日聯合服務標章核駁第三二三六四號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：（原告未於言詞辯論及準備期日到庭，玆據原告起訴狀意旨記載其聲明及主張）

一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

㈠、駁回原告之訴。

㈡、訴訟費用由原告負擔。

參、兩造之爭點：

一、原告主張之理由：

㈠、按「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」不得申請註冊，固為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩標章構成近似為前提要件。查本件據以核駁之「巨林美而美及圖」中文為五字一體橫書，而系爭服務標章「北美而美及圖」與其相較，各自有「巨林」及「北」字足資區別，兩造於外觀、字義、觀念並無一近似，消費者不可能誤認，且被告在本案之前另核准也有「美而美」三字標章與據以核駁標章「巨林美而美及圖」並存，如「哈囉！美而美」、「您好！美而美」、「早安！美而美」、「金盃美而美」、「大中華美而美」、「堡園美而美」、「鮮堡美而美」、「大成美而美」、「松泉美而美」、「瑞麟美而美」、「吉利美而美」、「春夏秋冬美而美」、「上比美而美」、「新生美而美」、「台一美而美」、「全多麥美而美」、「美芝城美而美」、「華夏美而美」、「王大美而美」等，何以獨核駁本案之申請，其審定標準令人難以信服。

㈡、本件原處分書引證「美而美又美」、「美而美＆美又美」、「美而美而美」、「美又美＆美而美」、「美而美」、「美Ｍ而Ｍ美」、「美ｍ而ｍ美」、「美而美而美」與據以核駁標章「巨林美而美及圖」構成近似，已遭撤銷確定，以之作為撤銷本案之說明，惟前開引證商標皆因「美而美」前未加足資區辨之文字，與本件系爭服務標章「北美而美及圖」有加「北」字並不相同，不可比附援引。綜上所陳，系爭商標「北美而美及圖」與據以核駁商標「巨林美而美及圖」相較，雖「美而美」相同，惟仍各自有足資區辨之文字，兩造外觀、觀念、讀音無一致人混淆，有多例可循，系爭服務標章申請註冊未違首揭法條之規定，是被告核駁本件系爭服務標章註冊之申請，顯屬違誤。

二、被告主張之理由：按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，不得申請註冊。」為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二 款所規定。本件原告申請註冊服務標圖樣上之「北美而美」，與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章圖樣相較，二者皆有相同之中文「美Ｘ美」，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。原告所舉註冊第一二四三五三號「哈囉！美而美」、第一二四三五四號「您好！美而美」等服務標章獲准註冊諸案例，核其圖樣及案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件標章應准予註冊之論據，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。

理由

甲、程序方面：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條、第三百八十五條第一項前段規定，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

乙、實體方面：

一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為審定時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。至所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項復定有明文。

二、原告甲○○前於八十六年八月十六日以「北美而美（彩色）」服務標章（如附圖所示），作為其註冊第八○四七○號「美Ｍ＆Ｍ美」服務標章之聯合服務標章指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之「餐飲」之服務，向被告申請註冊。案經被告審查，認本件服務標章圖樣上之中文「北美而美」與註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖（彩色）」服務標章之中文近似且指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十一年十月二十一日聯合服務標章核駁第三二三六四號審定書為核駁之處分，有註冊申請書及上開審定書等件為證，並為兩造所不爭執，堪認為實。

三、原告不服，循序提起本件行政訴訟，主張：本件據以核駁之「巨林美而美及圖」中文為五字一體橫書，而系爭服務標章「北美而美及圖」與其相較，各自有「巨林」及「北」字足資區別，兩造於外觀、字義、觀念並無一近似，消費者不可能誤認，且被告在本案之前另核准也有「美而美」三字標章與據以核駁標章「巨林美而美及圖」並存，何以獨核駁本案之申請，其審定標準令人難以信服。又系爭商標「北美而美及圖」與據以核駁商標「巨林美而美及圖」相較，雖「美而美」相同，惟仍各自有足資區辨之文字，兩造外觀、觀念、讀音無一致人混淆，有多例可循，系爭服務標章申請註冊未違首揭法條之規定，是被告核駁本件系爭服務標章註冊之申請，顯屬違誤云云。

四、本院判斷如下：

㈠、本件原告申請註冊之「北美而美」聯合服務標章，其圖樣係單純未經設計之中文「北美而美」，與據以核駁註冊第二二０九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣上亦未經設計之中文「巨林美而美」相較，其予人寓目印象深刻者均為「美而美」，且二者僅有字首「北」與「巨林」之差，其整體異時異地隔離觀察，尚難謂無使具有普通知識、經驗之消費者，產生混淆誤認之虞，應屬近似之標章。復查，本件聯合服務標章係指定使用於「餐飲」之服務，據以核駁服務標章係指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務」，二者屬同一或類似服務。是以，本件聯合服務標章應有首揭法條規定之適用，而應不得申請註冊。

㈡、另查原告所舉註冊第一二四三五三號「哈囉！美而美」、第一二四三五四號「您好！美而美」．．．等服務標章，其案情或與本件有別，或屬另案妥適與否問題，尚難比附援引，執為本件聯合服務標章應准予註冊之論據。至於又原處分所舉之註冊第七五七五０號「美而美又美」等九件服務標章或商標案例，係以類似案件作為說明與註冊第二二０九八號「巨林美而美及圖」服務標章為核駁本件聯合服務標章註冊申請之理由，更足以作為本件核駁之依據，附此敘明。

丙、從而，被告依首揭規定，為核駁之處分，並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官 張瓊文