最高行政法院(含改制前行政法院)94年度裁字第02756號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度裁字第02756號

上訴人

乙○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

甲○○

上列當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國93年6月11日臺北高等行政法院92年度訴字第511號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用法規不當為上訴最高行政法院之理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。若係成文法以外之法則，應揭示該法則之意旨。倘為司法院解釋、或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴意旨略謂：系爭服務標章「美而美及圖」之正服務標章註冊第75682號「美而美又美」，雖被評定其註冊為無效確定，惟依現行商標法第86條第2項規定，系爭服務標章應視為獨立之申請案，未違修正前商標法第77條準用同法第22條第1項之規定。次按本院82年度判字第921號判決意旨，指定使用於早餐事業之「美Ⅹ美」係弱勢商標，依本院77年度判字第298號判決意旨，弱勢商標無從單獨表彰商品，自不得據為構成近似之依據。而被上訴人均以是否有「特取部分」足資區別予以判斷弱勢商標是否近似，然此「特取部分」之形狀、大小或所在的位置，依本院92年度判字第134號、90年度判字第165號判決意旨，並不予細究，只要足資區別即不構成近似。而被上訴人亦核准第107095號、第124354號、第124353號等普通問候語加上弱勢商標之服務標章註冊，本件系爭標章「美而美及圖」，其紅底黃斜線條色彩鮮豔，較之普通問候語更符合特別顯著性，且紅底黃斜線條與「美而美」無法分割，紅底黃斜線條自然成為弱勢商標足資區別之主要部分，此與據以核駁商標相較，紅底黃斜線條與巨林明顯互異，消費者不可能誤認。原審遽認兩商標因「美而美」相同而構成近似，違反弱勢商標審查標準等語。

三、經查：上訴人所舉據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」與多件服務標章不構成近似而獲准註冊之例，因各該服務標章圖樣均與系爭聯合服務標章圖樣不同，案情有別，依商標審查個案拘束原則，自不得執為系爭聯合服務標章亦應准予註冊之論據；且其所引本院判決均非判例，並無拘束力，而其圖樣及案情均與本件有別，亦不得比附援引。核其上訴論旨無非係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，難認為對原判決之如何違背法令已有具體之指摘，依首揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異