最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一五七九號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一五七九號

再審原告

甲○○

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

右當事人間因新型專利申請事件，再審原告對中華民國九十一年九月二十日本院九十

一年度判字第一七二五號判決，提起再審之訴，本院判決如左：

主文

理由

一、再審原告於民國八十六年四月三日以其「鼻通氧氣管」係設有兩適長之中空軟質膠管，管體一側端部間以熱融方式設一連接橫管，橫管視兩鼻孔壁間厚度具適當之長度，俾使用時得平衡穩定夾置在人體兩鼻孔間，令兩軟質膠管得伸入鼻腔內，清除鼻呼吸道滯留阻塞物，藉以貫通呼吸道而使呼吸氧氣順暢，消除不能呼吸氧氣之痛苦等情，向再審被告申請新型專利，案經再審被告編為第00000000號審查、再審查，以系爭案與申准在先之第00000000號「防止過敏之鼻套」新型專利案（下稱引證一）比較兩者不同點是在管連接方式，系爭案所為之改變不具進步性，且與再審原告申請在先之第00000000號專利案（下稱引證二）具有同一性，認系爭案有違專利法第一百零五條準用第二十七條及第九十八條第一向前段及第二項之規定，而為不予專利之處分，發給八十八年十月十四日智專（九）○五○五五字第一三六三三一號專利再審查審定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院九十一年度判字第一七二五號判決（下稱原判決）駁回，遂以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款再審事由，提起再審之訴。其起訴意旨及補充理由略謂：㈠、系爭案依專利法規定，經專利審查委員六年六次審定，確定能使病患在呼吸換氣功能正常下所獲得的是大氣中百分之二十一之氧氣，並有系爭案人體實驗記錄表三十二張，見證使用記錄二十四份，病患見證謝函三份，且業已獲大陸國家知識產權局授予鼻通氧氣管發明專利權通知，足證系爭案已達創作目的。又經濟部送請國立臺灣大學醫學院之審查意見，認系爭案之膠管缺乏正常之具纖毛之黏膜，無輸送鼻液之功能云云，似屬墨守成規之醫理見解。況上開審查意見與專利審查委員意見相左，冒然採認有以偏概全之慮，原判決未察，適用法規顯有錯誤。二、依專利法第九十七條規定，新型專利之要件，並無圖形相同之限制。系爭案申請之名稱、圖形、功效、思想技術係為增加病患順利吸入氧氣，使患者不會因缺氧生病，與引證案為防止鼻子過敏截然不同，是系爭案符合新型專利之要件，原判決不察，自有適用法規錯誤之違法。爰請廢棄原判決，並判命再審被告賠償新臺幣（下同）一、三九九、二

五二、五○○元。又系爭案係一具專門知識或特殊經驗法則之創作產品，未經言詞辯論、實驗比較是無法知曉，是請准予行言詞辯論以明創作真理等詞。

二、再審被告答辯意旨略謂：一、人體實驗記錄為主觀敘述，再審原告所述此方法較儀器測量、血氧濃度測量進步實用之說法並不正確。本案無量化資料供比較，無法確認是否達顯著效果差異，不符研究要求，不可為佐證資料。二、氣管發炎與聲音嘶啞病況之原果與氧氣提供無絕對關係，再審原告稱病人在使用系爭案後三分鐘氣管發炎與發音嘶啞病況立刻消失，解釋上顯然錯誤。三、使用者報告稱「雙鼻通氧氣，立刻消除腦部缺氧。所謂立刻消除腦部缺氧：即能立刻將腦部膿包氧化成鼻水，流出於體外，並立刻消除頭痛、頭昏、頭暈並能增加人腦記憶等現象。」上開描述顯示再審原告對醫學知識誤解頗深，並有不當引申。四、系爭案之設計長度約四公分長，導管長度深入鼻呼吸道三叉神經處，且長時間放插入鼻四公分之異物對病人即是一種刺激，會造成黏膜之刺激與不適，且因導管異物留置，致排除分泌物之阻礙，是系爭案與引證一相較，除在功能上不能達目的，且不具進步性。五、再審原告之說明不符醫學論點，而審查委員亦充分瞭解再審原告所提之資料，是無言詞辯論之必要，請判決駁回再審之訴等語。

三、本院按行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋、判例有所牴觸而言。至於法律上見解之歧異，再審再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法律顯有錯誤，而據為再審之理由。本件再審原告於八十六年四月三日以其「鼻通氧氣管」係設有兩適長之中空軟質膠管，管體一側端部間以熱融方式設一連接橫管，橫管視兩鼻孔壁間厚度具適當之長度，俾使用時得平衡穩定夾置在人體兩鼻孔間，令兩軟質膠管得伸入鼻腔內，清除鼻呼吸道滯留阻塞物，藉以貫通呼吸道而使呼吸氧氣順暢，消除不能呼吸氧氣之痛苦等情，向再審被告申請新型專利，案經再審被告編為第00000000號審查、再審查以：系爭案與引證一比較，兩者不同點是在管連接方式，是系爭案不具進步性；系爭案與引證二具有同一性，是依專利法第一百零五條準用第二十七條及第九十八條第一向前段及第二項之規定，而為不予專利之處分，發給八十八年十月十四日智專（九）○五○五五字第一三六三三一號專利再審查審定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，原判決以：引證一係由Ｕ形套子及兩個軟質填塞包所構成一種具Ｕ形可插入鼻腔內讓呼吸順暢的鼻套設計，其申請專利範圍第一項已揭示Ｕ形套子之兩側各為一通氣內之中空管子，兩個中空管子後端並利用一連接片予以連接成一體；而系爭案則設有兩適長之中空軟質膠管，兩管體一側端部間設一連接橫管，亦構成一種呈「Ｕ形」狀之鼻通氧氣管。系爭案與引證一具通氣用之Ｕ形套子相比較，系爭案技術理念係引用該引證一申請專利範圍構成元件之一的Ｕ形套子作為系爭案新型專利之申請，足證引證一已揭露系爭案主要之構造特徵。至於兩中空管下端之連結，系爭案係採用橫管，引證一則採用連接片，二者外形雖略有差異，惟皆作為連結之用以構成「Ｕ形」，兩者技術原理共通。因此，系爭案僅係運用申請前既有之技術，而為熟習該項技術者所能輕易完成。又系爭案之設計長度約略四公分長，膠管因缺乏正常之具纖毛之黏膜，無輸送鼻液之功能，會因鼻涕而阻塞，且該膠管對鼻黏膜來說屬於異物，會刺激黏膜腫脹，製造更多分泌物，故並不會改善鼻塞，反有反效果。鼻內黏膜均為三叉神經所支配，主司感覺，有異物侵入即有鼻癢、打噴嚏，此為正常鼻之防禦功能，將異物排出，並經自主神經反射使鼻腺體分泌增加，血管擴張引起鼻塞而氧化阻塞物。而引證一除了具有鼻通氧氣之功能，更具有防止過敏之功能，是系爭案與引證一相較未具功效之增進，難謂具有進步性及產業上利用性，自不符合新型專利申請之要件。再者，鼻塞者並不會引起缺氧，缺氧主因係肺部有問題或氣管阻塞，因此鼻通暢並不會使缺氧情況改善，增加血氧濃度，且鼻導管並不能與衛生棉及尿布相提並論，因衛生棉、尿布均為體外物與鼻導管深入人體不同，更無所謂使其順利排出的問題，再審原告主張顯係誤解。至再審原告所提出美國人之「鼻罩」及「鼻擴張器」與本案之作用不同；本案稱除了鼻氧通氣之功能外，更具有防止過敏功能，恐與鼻過敏之病因有違，除非將鼻孔完全阻塞才能達到。而人體實驗記錄，其內容太過主觀，亦未有對照組，如用鼻滴劑（生理食鹽水等）亦有增加鼻分泌物使鼻涕稀釋後較容易擤出，減少鼻塞的效果，而無如系爭案膠管之副作用。況本件於訴願階段，由經濟部送請國立台灣大學醫學院審查，有該大學醫學院八十八年十二月二十八日（八八）醫秘字第二三八三號函暨所附審查意見書附於訴願卷可稽，該審查意見係審查單位基於其專業知能所提供之意見，公正客觀，且與原處分理由相符，自堪採認，足證系爭案並不具進步性。系爭案雖經大陸專利局予以核准新型專利，惟大陸法制與我國現行法制不同，大陸專利之審查採登記制度並無實質的審查，自難引為本件應為核准專利之論據。從而，系爭案不符合新型專利之要件，原處分及一再訴願決定予以維持，並無違誤，再審原告請求撤銷再訴願決定及原處分暨請求准予系爭專利案之申請為無理由，乃認原審法院之判決尚無不合，而予駁回再審原告之上訴。經核原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並不相違背，與解釋或判例亦無任何牴觸之情形。再審意旨仍執前詞謂國立臺灣大學醫學院之審查意見，屬墨守成規之醫理見解，且與專利審查委員意見相左，不足採據。系爭案申請之名稱、圖形、功效、思想技術係為增加病患順利吸入氧氣，使患者不會因缺氧生病，與引證案為防止鼻子過敏截然不同，應符新型專利之要件云云，衡屬其個人主觀之法律見解，縱對之存有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。是本件再審尚無再審理由，應予駁回，再審原告請求再審被告賠償一、三九九、二五二、五○○元因失附麗，併予駁回。又本件事證已至明確，核無行言詞辯論之必要，則附此敍明。

據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　盛　信