最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第五六二號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第五六二號

上訴人

美商．亞歷克斯諾爾公司

上訴人

Alex N

代表人

B．愛莉絲．愛

訴訟代理人

陳長文律師

訴訟代理人

張有捷律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生

參加人

日經行銷股份有限公司

代表人

周旻昇

右當事人間因商標異議事件，上訴人對臺北高等行政法院中華民國九十一年一月十五

日九十年度訴字第四五七號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴主張：系爭商標與上訴人之據以異議商標「KATE SPADE」（以下稱據以異議商標），二者商標圖樣中均包含相同之「SPADE 」乙字，二者商標圖樣構成近似，惟被上訴人及訴願機關以上訴人前呈送之使用資料，尚不足以證明據以異議商標於系爭商標申請註冊前，已因廣泛使用而為國內相關公眾所共知而達著名商標之程度，難謂系爭商標之申請註冊有違商標法第三十七條第七款之規定，並以兩造商標指定使用商品之功能、性質有別，產製過程及販售場所亦有差異，認兩造商標商品應非屬同一或類似商品，系爭商標無商標法第三十七條第十四款規定之適用為由等語，為「異議不成立」之處分及「訴願駁回」之決定，均有違誤：（一）上訴人據以異議商標業經廣泛使用而為國內相關公眾所知悉：①查上訴人乃世界知名之服飾配件，手提袋，皮包等各種產品之產銷公司，早於西元一九九三年即以其公司創辦人之一兼產品設計師Kate Spade之名字做為商標廣泛使用於其產製之前揭商品上。為求公司營運之多角化，上訴人並將其營業觸角延伸至其他相關之個人服飾配件及用品，如化粧品、眼鏡、珠寶、手錶、衣服等商品上。憑藉Kate Spade之天賦與努力，其所設計之產品，款式新穎、格調高雅，產品甫經上市，旋即造成搶購熱潮，廣受業界廠商及消費者之喜愛與採用。再者，Kate Spade除於一九九五年榮獲美國時裝設計師聯席會（The Council of Fashion Designers of America ）票選為年度服飾配件設計師，於一九九七年其設計才能再次獲得肯定，並再度獲選為美國時裝設計師聯席會之年度服飾配件設計師，有上訴人公司簡介影本、美國時裝設計師聯席會一九九七年年度服飾配件設計師得獎名單及CNN電視台節目內容稿為證。為保護以Kate Spade之名為商標之據以異議商標圖樣，上訴人業於世界各國如美國、日本、加拿大、墨西哥、印度、大陸、新加坡、香港、歐洲各國、韓國、澳大利亞、智利、紐西蘭、菲律賓、巴西等國普遍申請註冊，以求該商標之周全保護。甚者，為將其據以異議商標商品推向台灣市場，上訴人並向被上訴人申請該商標之註冊保護，迄今已領有註冊第八二九九二八、八二五八四○、八二四八一三、八一六九○八及八五四一八八號商標註冊證。為達強力宣傳效果並增加一般消費者對其據以異議商標商品印象，上訴人不惜耗費鉅資於國際著名之報章雜誌如Financial Times, British Vogue, Vogue, Women's Daily及People等刊登巨幅廣告，以廣泛促銷宣傳其據以異議商標商品。此外，上訴人並將其據以異議商標商品活動舞台大力推向亞洲市場，觀其於日本之銷售活動，上訴人即有計劃性地於該國開設十家「據以異議商標商品之專賣店，並於各大百貨公司設有廿九個銷售專櫃，上訴人並於當地各大報章雜誌廣泛刊登廣告，僅其自一九九七年八月至一九九八年三月之廣告費用即高達一五、五二四、○○○元。由於其產品品質精良，上訴人之據以異議商標商品之全球及亞洲銷售金額更迅速成長如後述驚人之數字，堪為同業之翹首：┌─────┬──────────┬──────────────┐│ │ 全球銷售金額 │日本及亞洲其他各國之銷售金額│ │├─────┼──────────┼──────────────┤│一九九六年│ 陸佰壹拾萬美元 │ 壹佰萬美元 │├─────┼──────────┼──────────────┤│一九九七年│ 壹仟壹佰貳拾萬美元 │ 壹佰伍拾萬美元 │├─────┼──────────┼──────────────┤│一九九八年│ 貳仟伍佰萬美元 │ 壹佰玖拾萬美元 │└─────┴──────────┴──────────────┘其中，上訴人據以異議商標商品於日本之一九九六年至一九九八年之銷售金額經統計為：┌─────┬──────────┐│一九九六年│ 壹佰萬美金 │├─────┼──────────┤│一九九七年│ 壹佰肆拾萬美金 │├─────┼──────────┤│一九九八年│ 貳佰伍拾萬美金 │└─────┴──────────┘

②美國及日本等地區皆為台灣地區人民觀光旅遊聖地，經查一九九六年至二○○○年四月間，台灣地區人民前往該二地觀光之人數便高達數十萬人，經統計為：┌───────────┬────────┬────────┐│ │ 美國 │ 日本 │├───────────┼────────┼────────┤│ 一九九六年 │ 約五十八萬人 │ 約六十萬人 │├───────────┼────────┼────────┤│ 一九九七年 │ 約五十九萬人 │ 約六十五萬人 │├───────────┼────────┼────────┤│ 一九九八年 │ 約五十八萬人 │ 約六十七萬人 │├───────────┼────────┼────────┤│ 一九九九年 │ 約五十六萬人 │ 約七十二萬人 │├───────────┼────────┼────────┤│ 二○○○年一月至四月 │ 約十九萬人 │ 約二十五萬人 │└───────────┴────────┴────────┘可見，本國消費大眾絕對有機會知悉上訴人夙著盛譽之「KATE SPADE」商標。再者，鑑於台灣地區人民之各種服飾流行風尚皆以美國或日本之時尚潮流做為指標，故本國相關公眾絕對有機會知悉上訴人之據以異議商標，有上訴人據以異議商標商品於世界各國之報章雜誌廣告影本及相關發票影本，以資證明。隨商品之廣泛流傳世界各地及文宣資料之大量刊登及發行，上訴人之據以異議商標業已建立其良好之商譽而為業界及消費大眾所熟知。鑑於現今資訊之流通迅速及觀光旅遊之頻繁，實難謂同為競爭對手之參加人於申請註冊系爭商標時並未知悉上訴人先使用且已享有盛譽之據以異議商標之存在。③再查，由於上訴人據以異議商標商品獨特之設計理念，符合現今時代潮流趨勢，於一九九三年上市後，旋即於短短二年間造成轟動並成功地於國際市場上攻佔一席之地。鑑於KATE SPADE之設計才能及其榮獲之一九九五年及一九九七年美國時裝設計師聯席會年度最佳設計師之殊榮，上訴人據以異議商標商品再次受到世界媒體囑目，早於參加人申請註冊系爭商標前，國際各大知名媒體如Finanicl Times、British Vogue、Vogue、Women's Wear Daily、People等國際發行出版雜誌，皆以廣大篇幅報導上訴人之據以異議商標商品。此外，並於全世界衛星播出節目中大肆宣傳與介紹，其中並包括國際知名之CNN電視台，有CNN電視節目錄影帶乙卷、報導上訴人「KATE SPADE」商標商品之報章雜誌廣告等及由上訴人之代表人所出具之經紐約州公證人公證之宣誓書影本乙份為憑。於現今資訊化之時代及衛星有線電視普及之社會，透過電腦網路（網址為www.altculture.com /aentries/k/kxspade.html ），甚或衛星媒體之同步傳播，資訊之取得早已無國界之區別，國內消費者對於相關商品資訊之取得早已非難事，並幾可達到與國外消費者同步取得資訊之快速地步。再者，經國際各大知名媒體及報章雜誌之強力宣傳效果，上訴人據以異議商標商品業受世界各地消費者所熟悉，其已成為國際性知名商標，彰彰明甚。甚且，前揭報導上訴人據以異議商標商品之國際知名媒體如CNN 電視台及 Financial Times、Vogue、People 等國際發行雜誌，於國內亦可透過普及之衛星轉播接收或於國內各大書店中購買，國內消費者亦不難知悉上訴人業享盛譽之「KATE SPADE」商標。此外，據以異議商標商品亦於全球電腦網路中宣傳與介紹，於現今電腦化之資訊社會及漸趨成熟之電子商務，資料甚或商品之採購皆可透過網路輕易達成，若謂國內消費者無從知悉上訴人據以異議商標之可能，實不足採信。上訴人據以異議商標商品，亦於收視率極佳之情境喜劇影集如Just Shoot Me及FRIENDS內出現，有由香港貿易發展局國際市場簡訊網站（index.tdc.org.hk/tdc/imn/cimn/cimn172/featu re4.htw ）所下載之有關上訴人據以異議商標商品之介紹資料，可資為證。按電視及電影不僅與國民日常生活息息相關亦為最重要之傳播媒介，各工商產業莫不爭取其產品於該等傳播媒介之亮相機會，尤其為收視率極佳之電視影集。藉由前揭電視影集之全球同步播放及其廣大之觀眾群，據以異議商標業已建立其國際知名性商譽，甚且，因該等影集之良好口碑，該等影集亦於台灣地區有線及無線電視頻道重複播放，隨其高頻率且強力之播送，國內消費者亦不難知悉據以異議商標。④按被上訴人中台異字第八七一○九二號異議審定書中，被上訴人業已肯認上訴人據以異議商標之商譽業為消費大眾知悉。再者，被上訴人及訴願決定機關均認定上訴人據以異議商標於美國、日本等地區之知名商譽，且鑑於現今哈美及哈日風之盛行及該等地區頻繁之觀光旅遊，國內相關消費大眾絕對有知悉上訴人「KATE SPADE」商標之可能，並應肯認上訴人據以異議商標於本國亦建立相當商譽，故被上訴人及經濟部所為「異議不成立」之處分及「訴願駁回」之決定，其處分論據實有令人斟酌之餘地，而有重新審酌之必要。⑤按被上訴人於二○○○年八月十日公告之「著名商標或標章認定要點」，所謂「著名商標或標章」係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，而判斷相關事業或消費者，係以商標或標章所使用商品或服務之交易範圍為準。誠如前所言，上訴人之據以異議商標「KATE SPADE」商品業已隨國際知名報章雜誌Financial Times、Vogue、People等於世界各國（包括本國）之發行及衛星有線電視之播送與網路媒介之傳播等，而使消費者有知悉其「KATE SPADE」商標之可能。甚且，鑑於本國高度之市場潛力，上訴人並於廣受日本消費者喜愛之「e'f （東京／衣芙）」雜誌之國際中文版刊登巨幅廣告，以宣傳與介紹據以異議商標商品。是以，本國相關消費者絕對有知悉上訴人夙著盛譽之據以異議商標，已符合前揭著名商標認定要件，殆無疑義。（二）系爭商標與上訴人之據以異議商標構成近似，系爭商標之註冊申請有違商標法第三十七條第七款之規定：①依一般經驗法則，「商標之襲用」其前提勢必以被襲用之商標須具有一定程度之利用價值，即其商標須具一定知名度，始有「抄襲」之不法利益可圖。又，若商標均屬自創性商標則二商標近似之機率幾近於零，更遑論二者商標圖樣完全相同並指定使用於相同或類似商品，一方之商標圖樣百分之百必定抄自他方之商標圖樣。②查系爭商標與上訴人之據以異議商標，二者商標圖樣中均包含相同之「SPADE」字，且系爭商標圖樣中之「SPORT」字業經參加人聲明放棄專用，系爭商標圖樣之主要部分則僅剩「SPADE」字，其與上訴人之據以異議商標中之「SPADE」字完全相同，二者外觀極相彷彿，難以分辨其間之差異，系爭商標之存在有致消費者混淆誤認之虞。再者，系爭商標之外文主要部分「SPADE 」與上訴人之據以異議商標中之「SPADE 」讀音完全相同，於交易場所連貫唱呼時，極易發生混淆。故系爭商標與上訴人之據以異議商標，二者無論於外觀或讀音上均構成近似，其為近似商標，殆無疑義。是一般消費者施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，實混淆難辨，系爭商標之申請註冊有違商標法第三十七條第七款之規定，依法應否准其審定註冊。（三）系爭商標指定使用商品與上訴人之據以異議商標商品，二者同屬服飾配件，且其生產過程、廠商、銷售對象等均屬相同，二者應屬性質類似之商品。查系爭商標指定使用商品「襯衫、毛衣、背心、襪子、鞋子．．．」與上訴人之據以異議商標指定使用商品「手提袋、皮包」，二者商品不僅同屬服飾配件，且按一般消費習性，服飾之選購必當搭配其附屬配件，二者彼此相輔相成，缺一則無法達成整體之美感，故該等產品依社會一般交易通念，彼此係屬性質相類似產品。甚且，二者於銷售場所且其銷售對象，甚或行銷管道等皆屬相同，被上訴人及訴願決定機關竟未慮及社會一般交易及消費習性，而逕為其係屬性質不類似商品之認定，此認定不僅不符合社會潮流且與實際消費習性相悖，實無法令人信服。故系爭商標與上訴人之據以異議商標所指定商品，按社會交易及消費習性，二者確屬性質類似商品。況系爭商標與上訴人之據以異議商標圖樣構成近似已如前言，參加人於申請註冊系爭商標前，必透過國際各大知名媒體之宣傳及網路資訊之傳播等方式而知悉上訴人之業享盛譽之據以異議商標，並有加以抄襲之不法意圖，是系爭商標業已該當商標法第三十七條第十四款規定之適用，依法應否准其註冊。（四）按商標法第三十七條第十四款規定之「維持商場秩序並杜絕抄襲之不法歪風」立法意旨，其適用範圍亦應包括「商標襲用」情形在內，故申請人因契約或地緣之外之其他機會而有知悉他人先使用於同一或類似商品之商標存在之可能，其商標之註冊申請即有該條款之適用隨商品資訊流通迅速及國際知名媒體之強力宣傳，上訴人「KATE SPADE」商標所表彰之商品及其信譽，業為一般相關業界及消費者所知悉，更遑論參加人與上訴人係為同業競爭者，其早已知悉上訴人據以異議商標。再者，按商標法第三十七條第十四款規定之立法意旨，係為維持商場秩序，而增定因契約、地緣、業務往來或其他關係，已知悉他人先使用之商標者，不准襲用註冊。故該條款之適用應包含「商標襲用」情形在內，此乃現行商標法修正時之立法意旨所明白揭示。誠如前所言，按一般經驗法則，二商標圖樣完全相同且指定營業項目亦完全相同，其發生機率為零，除非當事人一方之商標圖樣係抄襲他方之圖樣。於本件上訴人據以異議商標係取自於其公司創辦人之一兼產品設計師Kate Spade之名字且非為一具特定意義之外文字，據以異議商標確為上訴人精心設計之自創商標，依一般經驗法則，世上應無第二個完全相同商標圖樣之存在。本件系爭商標圖樣中之外文不僅與據以異議商標圖樣中之外文完全相同，且二者商標並指定使用於相同之手提袋、皮包等產品上，若謂身為同業之參加人於申請註冊系爭商標時並不知悉上訴人業享盛譽之據以異議商標之存在，實為無稽之談，有違一般經驗法則，天下間絕無如此巧合之事，否則商標法豈非成為虛設之法，毫無用處。被上訴人及訴願決定機關竟漠視二者商標圖樣之外文完全相同，參加人有透過國際知名媒體及網路無國界之宣傳介紹上訴人據以異議商標商品等機會而知悉據以異議商標之存在並有加以「抄襲」之歹念，而逕為「異議不成立」之處分及「訴願駁回」之決定，其處分論據實有疏忽違誤之處，而有重新審酌之必要。（五）按被上訴人所定類似商品及類似服務審查基準規定，系爭商標指定專用商品中之「衣服、襪子、服飾用皮帶、領帶」與上訴人據以異議商標指定專用商品「手提袋、皮包、皮夾」，二者應屬性質類似之商品：①按被上訴人所訂定之類似商品及類似服務審查基準第一條規定︰「所謂類似商品係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言。」又「類似商品或服務之認定不受商標法施行細則商品或服務分類之限制」，亦為前揭審查基準第六條所明定。②就商品之用途與功能而言，系爭商標指定專用商品中之「衣服、襪子、服飾用皮帶、領帶」與上訴人據以異議商標指定專用商品「手提袋、皮包、皮夾」，二者同屬服飾配件，且按一般消費習性，服飾之選購必當搭配其附屬配件，二者彼此相輔相成具有互補作用，缺一則無法達成整體之美感，故該等產品依社會一般交易通念，彼此係屬性質相類似產品。再就產品之行銷管道與販賣場所而言，因該等產品具極高度之同質性，各大賣場或銷售場所均將其安排至同一銷售場所甚或同一專櫃擺售，消費者於服飾之挑選必當搭配選購其附屬之皮件產品，且其消費對象亦屬同一購買族群，故二者商標產品確屬性質相類似商品。③為求公司營運多角化，企業主體莫不將其營業觸角延伸至與其主要產品係屬性質相類似之產品上，如服飾產銷主體必將其營業範圍拓展至皮件產品如手提袋、皮包、皮夾等產品，而皮件產品產銷主體必將其營業範圍拓展至服飾產品，此可印證於如舉世聞名之 「DKNY」、「ARMANI」、「MARELLA」、「A. TESTONI」、「DUNHILL」、「BANANA REPUBLIC」、「GIANFRANCO FERRE」等國際著名品牌，其商品產製主體亦屬同一，故二者商標產品依社會一般交易習性確屬性質相類似之產品無誤。（六）參加人於申請註冊系爭商標前確已知悉據以異議商標之存在，並有加以抄襲之不法意圖：①按被上訴人中台異字第八七一○九二號異議審定書略以，該遭撤銷之審定第六○六一八二號商標，其申請人係佐霖貿易股份有限公司，而其代表人為周尚霖；本件參加人係日經行銷股份有限公司，代表人為周旻昇。該二家公司地址均位於彰化市。該二家公司代表人為同父同母兄弟，由此足證參加人於系爭商標註冊申請之初即知上訴人據以異議商標「KATE SPADE」之存在，而有剽竊襲用之意圖，亦可證明上訴人據以異議商標於國內早已有相當的知名度。②按法律規範之修正乃為建全法律體制而使權利所有者對其權利獲得充分之保障，並藉此遏阻社會上不良之歪風。換言之，法律之修訂係非開倒車，而係使其立法意旨得以發揮。是以，不論係修正前或修正後之現行商標法第三十七條第七款規定，亦應包括「商標襲用」情形在內，以杜止仿冒歪風並維護交易秩序。本件系爭商標與上訴人之據以異議商標圖樣完全相同且均指定使用於同一或類似商品上，若謂二者商標之近似純屬歪打正著之情事，實不足採信。再者，按商標公報所載，參加人所申請註冊之多數商標均抄襲他人之商標圖樣，如審定第八四六○五四號「USPRADANY」、第八四六○五三號「USGUCCILA」，第八四六○五五號「D&GUSA」、第八四五九○○號「PPCMDKNY」等商標。可見參加人於申請系爭商標時已有「剽竊」之不法居心，並企圖造成消費者混淆誤認兩造商品之來源以達「搭便車」之不法利益，故系爭商標業已違反商標法第三十七條第七及十四款之規定，依法應否准其註冊，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。

二、被上訴人則以：（一）商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定，合先敘明。（二）商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。本件上訴人固主張據以異議商標之外文「KATE SPADE」係其早於西元一九九三年以其公司創辦人Kate Spade之名為商標指定使用於服飾配件、手提袋、皮包等商品上，該商標除於美國、日本、加拿大等國獲准註冊外，於我國亦獲准取得註冊第八二九九二八、八二五八四○、八二四八一三、八一六九○八及八五四一八八號等件商標，所產製之商品，上訴人並耗費鉅資於國際著名之報章雜誌大幅刊登廣告促銷於世界各地，上訴人之「KATE SPADE」商標業已建立其良好之商譽而為業界及消費大眾所熟知，關係人日經行銷股份有限公司以近似之外文「&SPADE SPORT」作為本件系爭商標圖樣申請註冊，指定使用之洋裝、胸罩、襪子等商品，與上訴人據以異議商標服飾配件、手提袋、皮包係屬性質相同或類似之商品，自有使消費者誤認為上訴人產製而發生誤購之虞云云；惟據上訴人所檢送之證據資料影本觀之，國外及我國之註冊證，僅證明取得商標權利之事實，公司簡介係私文書性質，又一九九七、一九九八年於日本之廣告費用一覽表、世界各地之消費者及銷售金額資料一覽表、行銷丹麥、日本之發票及一九九六年至一九九九年間世界各地之報章雜誌廣告，均屬國外之使用事證，亦僅證明據以異議「KATE SPADE」商標於日本、美國等地有廣告銷售之事實；縱如上訴人所言國際間資訊流通迅速，雖有使國內部分消費者知悉之可能，但仍難就前開資料證明於本件系爭商標八十七年六月十日申請註冊前，據以異議商標所表彰之信譽已因廣泛使用而廣為國內相關公眾所共知而達著名標章之程度。又上訴人雖主張本件系爭商標圖樣與據以異議之商標圖樣上之外文均有「SPADE 」，應屬構成近似商標，惟查「SPADE 」為一有字義之外文，中譯為鏟子、（撲克牌）黑桃，在各類商品中，他廠商以之作為商標圖樣名稱之一於被上訴人申准註冊者，存有多件，此有被上訴人商標註冊簿影本附卷可稽；從而參加人以外文「&SPADE SPORT」作為本件系爭商標申請註冊，難謂相同或近似於他人之著名商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，應無首揭法條規定之適用。至上訴人所舉被上訴人中台異字第八七一○九二號商標異議審定書所為之認定，除所適用之法條構成要件與本件並不相同外，且本件商標圖樣亦與該商標圖樣不同，案情各異，自不得比附援引執為本件應異議成立之論據，併予指明。（三）按商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，固為本件系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十四款所明定，惟其適用應以兩造商標使用於同一或類似商品為要件之一，而類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商標之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。本件系爭商標係指定使用於「胸罩、束褲、睡衣、浴袍、紙褲、汗衫、衛生衣、泳裝、背心、毛衣、Ｔ恤、襯衫、西服、童裝、套裝、洋裝、禮服、孕婦裝、青年裝、嬰兒服、羽毛衣、休閒服裝、韻律服裝、大衣、披肩、雨衣、運動裝、浴帽、便帽、布帽、游泳帽、有邊帽、無邊帽、襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、編織襪、登山襪、嬰兒襪、吊襪帶、皮革製成之服飾用皮帶、領帶、鞋子、涼鞋、拖鞋、布鞋、球鞋、皮鞋、膠鞋、高跟鞋、運動鞋、登山鞋、田徑鞋、休閒鞋、海灘鞋、合成纖維製成之服飾用皮帶、布製成之服飾用皮帶、塑膠製成之服飾用皮帶、圍裙」商品，與上訴人據以異議商標所先使用之服飾配件、手提袋、皮包等商品，二者商品功能、性質有別，產製過程及販售場所亦差異，依一般社會通念，難謂屬同一或類似商品，本件系爭商標之申請註冊自無前揭法條規定之適用等語作為抗辯。

三、參加人未於原審言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明及陳述。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：（一）按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，本件商標異議審定時商標法第三十七條第七款定有明文。次按所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。又所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。再商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，亦為審定時商標法第三十七條第十四款所規定。（二）參加人申請註冊之系爭「&SPADE SPORT」商標，係由符號「&」及外文SPADE、SPORT 所組成，與上訴人據以異議之「KATE SPADE」商標，係由外文 KATE、SPADE所組成，兩者皆有相同之外文單字「SPADE 」，而外文「SPADE」係有字義之外文，中譯大抵為鏟子、（撲克牌）黑桃，屬普通名詞，並非上訴人所獨創，玆分述如下：（１）系爭商標與據以異議商標是否近似？１、按商標法之立法意旨除保障商標專用權外，尤重保障消費者之利益，故商標圖樣相同或近似之辨別，其著眼點即係就普通知識購買人所具有之分辨能力而言，故無論通體觀察或隔離觀察，要皆從其最引人注目之處為之，而商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似，是商標是否近似，應以一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察有無混同誤認之虞以為其判斷。又所謂主要部分，係指商標之中具有識別他我商品之部分而言。

２、系爭商標「&SPADE SPORT」與上訴人據以異議之商標「KATE SPADE」固皆有相同之英文單字「SPADE」，惟兩者商標圖樣上之英文單字「SPADE」在整個構圖上，系爭商標「SPADE」英文字係緊臨句首符號「&」之後，加強予人寓目印象，其後之英文「SPORT 」為一般普通習見名詞，是其商標圖樣上之最引人注目之主要部分顯為「&」與「SPADE」之組合即「&SPADE」，而據以異議商標之「 SPADE」英文則置於英文「KATE」之後，與「KATE」分別佔據平行之位置，惟英文「KATE」係置於句首，予人寓目之第一眼印象，為其商標圖樣上之最引人注目之主要部分，故兩者商標圖樣之主要部分「&SPADE」與「KATE」在構圖意匠、造型及整體觀念上並不相彷，異時異地隔離觀察時，自無令一般商品購買者產生混淆誤認之虞，非屬近似商標。（２）據以異議商標是否為著名商標？１、按商標專用權屬於無體財產之一種，將無體財產權賦予該權利人，即意味著該權利人以外之其他社會大眾之自由權受到限制，因此有法律保留原則之適用。而在法律保留原則下，商標權利之有無及其範圍與內容必須完全依商標法之規定為之。商標法為國內法，應以維護本國之市場秩序為其主要功能，若要保護外國使用之商標，必須外國之商標與本國之利益有關，方有其正當性。否則存在於國際社會中著名商標不知凡幾，且其著名度之亦有一定之地域範圍，如有些世界知名，有些僅在一洲知名，甚至只在國內知名或某一地區知名。我國商標法所要保護者當然僅限於我國國內之公共利益，國外之著名商標必須在我國已達到著名之程度，對我國公共利益造成影響，商標法才有保護該外國著名商標之必要性。是以釋字第一○四號解釋就舊「商標法第二條第八款所稱世所共知，係指中華民國境內，一般所共知者而言」，解釋理由書即謂商標之保護採「屬地主義」（參照釋字一○四號解釋理由書），商標法自公布迄今雖歷經六次修正。然無論舊法之「世所共知之商標」，或是現行法之「著名之商標」，皆指「富有知名度之商標」、「夙負盛名之商標」等概念，而釋字一○四號解釋既對此概念加以解釋，則此解釋之精神並不因修法後條文用詞略異而有所改變。２、又被上訴人係於八十九年六月二十日作成異議審定書，則原處分應適用八十八年三月九日以（八八）智商九八○字第二○四五九五號公告公布之「著名商標或標章認定要點」，該要點第二點係規定：「本法所稱著名商標或標章，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者而言」、「（一）所謂我國境內相當廣泛範圍，係指商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言」、「所謂相關公眾所共知，係指商標或標章已為通常或可能接觸所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言。」，並未違反法律保留原則，合先說明。（該要點於在八十九年八月十日修正公布修正為目前規定，其第二點明定：「本法所稱著名商標或標章，依其施行細則第三十一條第一項規定，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」。被上訴人雖有意趨向國際化而刪除上開著名商標之定義，但並未否定著名商標之地域性，附此敘明）３、按商標著名與否之認定時點，應以他人申請註冊時著名與否為準，此觀前開要點第十點第二款規定即明。本件上訴人所提出之證據資料，大都在系爭審定第八七○二二一號「& SPADE SPORT 」商標申請註冊日之後，且上訴人所提之各項證據資料，亦僅能證明其在國外之知名度，因該等雜誌並未在我國發行，自難謂「KATE SPADE」商標已在我國達「著名」之程度，而使得系爭商標會與之構成混淆誤認。又上訴人所提之廣告費用統計及於日本之銷售成長統計僅止於日本地區，殊難據此逕以證明據以異議商標在台灣已達著名程度。至上訴人所提及之CNN 電台、電腦網路等證物，經查係透過外文宣傳，而我國係使用中文為主，衡情較難達廣泛宣傳之效果，是上訴人所稱國內消費者已熟知其商標等語，自難信為實在。４、上訴人雖主張我國與美國及日本交往頻繁，哈日風及哈美風盛行與上訴人之產品出現在電視媒體或雜誌媒體，並出現於情境喜劇，而現代傳媒訊息快速，很容易為國人吸收，認據以異議商標在美日等國為高知名度商標，國內亦應為著名商標等語。惟查我國與美國及日本之民間文化及貿易交流固屬頻繁，但對美式與日式文化並非全盤吸收，仍有取捨，因此並非美日風行之產品在我國一定風行，尤以衣飾、配件等類產品，除特別之流行風潮或極為突出之產品話題外，鮮少能在未實際廣泛促銷之情況下，單以口碑流傳之方式即獲致遍及全台之高知名度。又我國青少年間雖有「哈日風」及「哈美風」之次文化，但並非遍及各個階層，且現代傳媒訊息傳播速度固然快捷，然在傳媒眾多、資訊爆炸之現況，能在眾多資訊中，予社會大眾深刻而持久之印象或話題或廣告者，並不多見，除非業主能夠投入鉅額成本，以長期持續之方式，在主要媒體大量播放及刊登，方有使外國知名商標亦成為國內著名商標之可能。本件上訴人並未就其在國內具有高知名度提出積極證據以實其說，自無可採，被上訴人以據以異議商標並非商標法第三十七條第七款規定之著名商標，而為異議不成立之處分，尚非無據。至本件據為異議之法律乃修正後商標法第三十七條第七款，故系爭商標是否符合舊法三十七條第七款規定之「襲用」，並非本件之訴訟標的，自無庸論究審酌，併此敘明。（３）參加人是否有於同一商品或類似商品與上訴人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉上訴人商標存在？１、按商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊，固為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十四款所明定，惟以兩者商標係使用於同一或類似商品為前提要件，而類似商品，應依一般社會通念，市場交易情形，並參酌該商標之產製、原料、用途、功能或銷售場所等各種相關因素判斷之。２、經查系爭商標係指定使用於「胸罩、束褲、睡衣、浴袍、紙褲、汗衫、衛生衣、泳裝、背心、毛衣、Ｔ恤、襯衫、西服、童裝、套裝、洋裝、禮服、孕婦裝、青年裝、嬰兒服、羽毛衣、休閒服裝、韻律服裝、大衣、披肩、雨衣、運動裝、浴帽、便帽、布帽、游泳帽、有邊帽、無邊帽、襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、編織襪、登山襪、嬰兒襪、吊襪帶、皮革製成之服飾用皮帶、領帶、鞋子、涼鞋、拖鞋、布鞋、球鞋、皮鞋、膠鞋、高跟鞋、運動鞋、登山鞋、田徑鞋、休閒鞋、海灘鞋、合成纖維製成之服飾用皮帶、布製成之服飾用皮帶、塑膠製成之服飾用皮帶、圍裙」等商品，與上訴人據以異議之商標係使用於服飾配件、手提袋、皮包等商品，二者商品之原料、用途、功能、性質有別，產製過程及販售場所暨對象等亦多所不同，依一般社會通念，難謂係屬同一或類似商品，自無前揭法條規定之適用。綜上所述，被上訴人以據以異議商標並非商標法第三十七條第七款規定之著名商標，本件亦無商標法第三十七條第十四款規定之適用，而為異議不成立之審定，揆諸首揭法條規定及說明，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，因而為上訴人敗訴之判決。

五、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決認定事實錯誤，適用法規顯有不當之違背法令，聲明廢棄改判。惟查：原判決對於系爭商標與據以異議商標並不構成近似，且據以異議商標僅係在美、日國外為著名商標，於系爭商標申請註冊時據以異議商標在國內並非著名商標，以及系爭商標與據以異議商標並非同一或類似商品等爭點均已分別詳予剖析論駁，原判決難謂有認定事實錯誤致適用法規顯有不當之違背法令。上訴意旨無非上訴人持其主觀法律見解之歧異，斤斤指摘，核無足取，從而本件上訴意旨難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張 雅 琴