最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第六○四號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十二年度判字第六○四號

上訴人

杏輝藥品工業股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生

右當事人間因發明專利舉發事件，上訴人對臺北高等行政法院中華民國九十一年二月

二十日八十九年度訴字第五二八號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴主張：（一）膜衣錠係裸錠外層覆以披覆層，而本案之裸錠並無披覆層，其中有機聚合物係作為裸錠之賦形劑及╲或黏合劑，不同於作為外層之披覆層，其理甚明。（二）本案裸錠製法，類同傳統裸錠製法，參見原說明書第八頁第十三行，其特徵僅在於配方不同，且硬度及脆度必須控制在特定值，而控制該特定值亦為習知技術。（三）熟知此項技藝人士均知：若可採裸錠即能達成相同甚至更佳效果，必然不會採用膜衣錠，而引證案均採膜衣錠，顯見其均認定裸錠不可行，否則不可能廢裸錠而採用膜衣錠，據此，本案之進步性，其理甚明。（四）控制裸錠之硬度及╲或脆度為業者習知技術。（五）被上訴人指稱，上訴人專利組成物之片劑等劑型顯然非上訴人所稱之裸錠劑，應與引證二、

三、四類似，至少具有隔膜之劑型，而這些聚合物已揭示於引證中，因此不具進步性云云：惟（一）上訴人認為審查委員對於何為裸錠、何為包衣（著衣）錠並未有清楚之認知，中華藥典第三版提及加著「腸溶錠衣」，第四版更詳述「錠劑之著衣」，而新藥劑學五三八頁亦提及未著衣 (裸)錠及著衣錠之區別。（二）纖維素衍生物、聚乙烯四氫呲咯酮、聚乙基乙二醇等黏合劑，書上記載用於黏合劑，在包衣材料上亦有提及，但是上訴人的製造上未述及包覆膜及包覆。因此被上訴人指稱上訴人專利與引證二、三、四類似，至少具有隔膜之劑型云云，揆諸上述文獻資料顯係推定錯誤。（六）被上訴人所稱幾乎無法記述其製法之特徵或不同之處，在上訴人提出之比對附表中已列明，四件的專利範圍都具有包覆層╲塗佈，而在本件專利中並未用包覆層，不同之處就在於此；製程中較先前發明少了包覆層的製造步驟，沒有包覆層包覆不良或是外力因素破損而致無法達成功效的缺點，同時降低製造成本及管控成本，因此符合具有『顯然的進步』，且為『構成要件省略之發明』。若採用裸錠即能達成和膜衣錠相同甚或更佳的效果，則業者必定採用製程簡單、品管容易、良率較高且成本較低的裸錠，不會採用製程較複雜、品管較難、良率較低且成本較高的膜衣錠，但查引證案均採用膜衣錠，且其在市場之產品亦採用膜衣錠，據此可知膜衣錠不同於裸錠，且在本案專利申請人申請前，裸錠被認為不可能達成相同（甚至更優）於膜衣錠之效果，亦即本案之進步性，其理甚明。（七）、被上訴人指稱：系爭案實例中對製法（錠劑）記述過於籠統，幾乎無法記述其製法之特徵或不同之處，因此無法據其說明實施云云：上訴人認為：在第八頁中段中已載明：本發明之組成物可製成片劑、錠劑或丸劑，以錠劑為佳。製粒方法可以採用任何習知方法，只要使該片劑、錠劑或丸劑的硬度大於5kg為較佳，以大於約10kg為更佳，其脆度則應少於１%。若其硬度小於5kg及╲或脆度大於１%，則無法在預定時間達成崩散的目的。在此段所列的是熟習該項技術者，可以了解，且可以據以實施的，相關資料舉證資料如下：１中華藥典第三版 (中華民國六十九年)附錄49~50頁所列 (二十四)錠劑之製造。２中華藥典第四版 (中華民國八十四年)附錄64~66所列 (二四)錠劑相關說明。３Sprowls'藥劑學 (七十六年第三版)101~105 頁提及錠劑的物理特性如孔度、硬度、崩解度、及脆度，以及硬度、脆度的測試設備78~99頁說明錠劑處方如何設計、如何製粒及打錠藥品製造行業屬於特許行業，在藥廠需聘任藥劑師，而藥劑師除了調劑外，亦有一部份人員是投入製藥行列，負責藥品監製，而在藥廠內非藥師的技術人員，在藥廠內需經過訓練，且藥廠的主管單位∣行政院衛生署藥政處，對於人員訓練亦有相當要求。（八）在被上訴人於八十九年元月所印行專利審查基準，對於熟習該項技術者，其解釋為：係指虛擬一具有申請專利當時知道該發明所屬技術領域之既有技術及知識之人，其可用研究、開發等一般技術性手段，並發揮一般創造力，例如：選擇材料或變更設計，使當時該發明所屬技術領域之技術水準，化為其本身知識的人而言；換言之，對於懂得製造錠片這個領域的人，即非一般人，因為當時的水準至少已包括中華藥典六十九年版，以及Sprowls'藥劑學七十六年版，對於製粒、打錠、控制硬度及脆度均為已知，且硬度及脆度的控制，對一般錠片產品而言，屬於最基本的管控，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。

二、被上訴人則以：（一）上訴人起訴主要指稱系爭專利之錠劑為裸錠，不同於引證

二、三、四之膜衣錠，裸錠具更佳效果等云云。惟查系爭專利申請專利範圍中並未明確指出該錠劑為裸錠劑，且錠劑製成為裸錠或膜衣錠（覆膜錠劑）皆為習知之技術、功效，故系爭專利與引證二、三、四之不同錠劑形式皆為該行業人士易於思及實施者，不具進步性。又系爭專利所稱的過氧化物破壞劑之組成物各成份與引證二、三、四專利說明書實例中揭示者相同，其成份百分比大略相同，其百分比之改變為該行業人士易於思及實施者，故系爭專利之組成物配合本身不具進步性。另系爭專利亦具有對製法記述過於籠統，無法據其說明實施，且申請專利範圍第五項所述並無實例可資證明之情事。（二）上訴人所稱裸錠、膜錠，這不是爭論點，針對他的申請專利範圍，是屬於隱形眼鏡消毒方法，而其現所稱裸錠已經偏到製造，跟消毒方法基本上是無關。他申請的標的是如何消毒眼鏡，我們只看他錠劑的成份是否具有消毒功能，他所示的成份都跟引證是一樣的，都含有過氧化物破壞劑。與外型有無批覆薄膜都沒有關係等語作為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果以：（一）按凡利用自然法則之技術思想之高度創作，而可供產業上利用者，固得依專利法第十九條暨第二十條第一項前段之規定申請取得發明專利。惟其發明如係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成時，仍不得依法申請取得發明專利，復為同法第二十條第二項所明定。（二）本件上訴人於八十二年十一月二十三日以「一種隱形眼鏡的清潔消毒方法及具有延釋功效的過氧化物破壞劑組成物」申請發明專利，於獲准專利權後經乙○○提起舉發，經被上訴人審定舉發成立，應撤銷其專利權，經核並無不合。經查：１按專利法施行細則第十六條第二項，規定申請專利範圍之獨立項，應載明申請專利之標的，構成及其實施之必要技術內容、特點。亦即，申請人應從「發明說明」中所揭示之「發明」，依自己之判斷，於申請專利範圍之獨立項中，記載其所欲申請專利之發明，以便明確的表示其所欲申請專利之發明。因此，應尊重申請人依其自己意思之記載，以判斷申請專利範圍中之各獨立項所記載的發明。此時，雖可參酌發明之說明及圖式之記載，以判斷獨立項之發明，但判斷時不得逕以發明說明中有記載而未記載於申請專利範圍中之其他發明，來判斷該獨立項之發明（被上訴人編印之專利審查基準1-3-8參照）。２查系爭案申請專利範圍第一項為「一種隱形眼鏡的清潔消毒方法，其係在將鏡片置入含適量過氧化物之清潔消毒溶液時，實質上同時置入一或數片具有延釋機能且含過氧化物破壞的片劑、錠劑或丸劑，其中該片劑、錠劑或丸劑含1%-30%過氧化物破壞劑、0.5%-40%黏合劑、0%-20%崩散劑。」第二、三、四項為其附屬項；第五項亦為一獨立項，記載「一種有延釋功效之過氧化物破壞劑組成物，其係成硬度大於5KG，脆度少於1KG的片劑、錠劑或丸劑形式，其含1%-30%過氧化物破壞劑、0.5%-40%黏合劑、0%-20%崩散劑。」第六、七項為其附屬項。經核系爭專利之特點為在過氧化物清潔消毒隱形眼鏡後，該過氧化物破壞劑才發生延釋功能，分解清潔消毒液中所殘存之過氧化物，以避免該殘存之過氧化物，傷害使用者之眼睛，其係採取單一步驟完成方式；惟查就單一步驟完成之方法，已見於引證二、三、四案，故上訴人之清潔消毒方法並不具進步性；雖上訴人所欲主張之特點在其產品為裸錠，而引證二、三、四案則均於外層有一包覆層為膜衣錠，在可採裸錠即能達成相同或較佳效果時，即無庸採用膜衣錠，為構成要件省略之發明，故上訴人之製程簡單、品管容易、良率較高且成本較低，具有進步性云云。然依上訴人自己意思記載之申請專利範圍中之各獨立項中，並無該製成之錠劑為裸錠，與習知之製錠技術比較有何特點之記載；況依其說明書第八頁第十三行所述，「製粒方法可採用任何習知方法．．」，而錠劑製成為裸錠或覆膜錠皆為習知之技術，亦有上訴人提出之中華藥典、藥劑學等可參，是其申請書所載製粒方法並不具進步性；本件申請專利範圍即未特定其為無膜衣之裸錠，則依上述說明，上訴人主張本件專利中並未用包覆層，即「裸錠」為其發明專利之內容云云，自無可採。至系爭專利組成物中之纖維素衍生物、聚乙烯四氫呲咯酮、聚乙基乙二醇等黏合劑，在上訴人的製造上是否會構成包覆膜及包覆，與上開結論不生影響，即無庸加以審究。另上訴人雖於八十九年八月十日向被上訴人申請更正說明書中所有片劑為「裸片劑、錠劑為裸錠劑、丸劑為裸丸劑」，惟因其更正已變更實質內容，不符行為時專利法第六十七條第一項規定，經被上訴人不准更正在案，亦有上訴人被舉發案號000000000N○二專利舉發審定書附卷可參。３另查，系爭專利的清潔消毒方法，其中該片劑、錠劑或丸劑所含之黏合劑、崩散劑為習知技術；另所稱的過氧化物破壞劑之組成物之成分與引證二、三及四專利說明書實例中揭示者相同，其成分百分比大略相同，其改變為該行業人士易於思及實施者，因此系爭案之組成物配方本身不具進步性，此亦為上訴人所未爭執。因而為上訴人敗訴之判決。

四、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤。上訴意旨仍執陳詞主張系爭專利依其說明書及圖式應為「裸錠」而非「膜衣錠」據以指摘原判決違反專利法第五十六條第三項之規定，有不適用法規之違背法令，聲明廢棄。惟查：原判決除認定系爭申請專利範圍並未明確主張該「片劑、錠劑或丸劑」為「裸錠劑」或「膜衣錠劑」外，尚指明一般片劑、錠劑或丸劑製裸錠劑或膜衣錠劑皆為習知之製造錠劑型式之技術，乃為熟習該行業人士所易於思及實施者，自不具進步性。並進一步指明系爭專利之過氧化物破壞劑之組成物成物與引證二、三、四專利說明書實施例相同，其成份百分比亦大致相同，其成份百分比之改變為熟習該行業人士所易於思及者，據以認定系爭專利不論是否為「裸錠劑」其過氧化物破壞劑之組成物本身並不具進步性，上訴意旨無非上訴人憑其主觀法律見解之歧異，指摘原判決不適用法規，核無足取。從而本件上訴意旨難謂為有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 二 庭審 判 長 法 官陳　石　獅

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴