最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度裁字第三三八號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　　九十二年度裁字第三三八號

抗告人

乙○○

相對人

臺北市信義區興雅國民小學

代表人

甲○○

右抗告人因與相對人臺北市信義區興雅國民小學間撫慰金事件，對於中華民國九十一

年九月二十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第四五一二號裁定提起抗告，本院裁

定如左︰

主文

理由

按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷之訴。」行政訴訟法第四條第一項定有明文。足見提起撤銷之訴之要件，除㈠須有違法之行政處分存在、㈡須主張違法行政處分損害其權利或法律上利益外，尚須㈢經訴願程序而未獲救濟，始得為之。再按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第四條第一項及第五條第二項亦有明定。可知對於駁回之行政處分起訴，須先經訴願程序，始得為之。要屬明確。查本件抗告人因慰撫金事件，於原審具狀提起行政訴訟，其聲明㈠為撤銷臺北市政府九十年四月二十六日府訴字第八九一一七四○○○○號訴願決定；但查，上開訴願決定主文明載：「臺北市信義區興雅國民小學應於收受決定書之次日起三十日內速為處分」；而臺北市政府之上開訴願決定係依本院八十九年度判字第三五一九號判決之意旨所為，雖該判決於理由內明示「爰由本院予以撤銷，由訴願決定機關詳為調查後，另為決定」等語；惟因將不作為視為擬制處分之舊制，已經廢止，依訴願法第八十二條第一項「對於依第二條第一項提起之訴願，受理訴願機關認為有理由者，應指定相當期間，命應作為之機關速為一定之處分。」之規定，臺北市政府上開訴願決定，並無不合。上開訴願決定對抗告人之權利或法律上利益既無任何損害，且符合抗告人請求原處分機關之相對人為一定處分之目的，自不得對上開訴願決定提起撤銷之訴至明。抗告人此部分之訴即難認為合法。

次查，抗告人聲明㈡請求相對人應從八十七年端午節起補發遺族三節慰問金，每節新台幣三仟元至九十三年端午節止，計新台幣五萬七仟元及八十四年中秋節慰問金三千元；但查，抗告人請求相對人處分之作為，因相對人未為作為，而提起訴願、再訴願，經本院八十九年度判字第三五一九號判決撤銷再訴願及訴願決定，而臺北市政府再為訴願決定命相對人於收受決定書之次日起三十日內速為處分後，相對人業於九十年五月七日以興國人字第一七四四號函，作成否准之處分，抗告人對該否准處分既未提起訴願救濟，揆諸行政訴訟法第五條第二項規定，抗告人此部分之起訴，亦屬依法不合。又抗告人固訴稱依行政訴訟法規定，訴願決定機關未於法定期間為決定者，即得逕行起訴云云；然查本件訴願決定書於九十年四月二十六日作成，同年月十一日送達抗告人，有郵務送達證書在卷可稽，抗告人係於同年六月二十六日起訴，自無所主張之訴願決定機關未於法定期間為決定，而逕行起訴之情事。從而，原審認其起訴不合法，乃以裁定駁回其訴，經核並無違誤。抗告論旨。求予廢棄原裁定並發回原審法院為實體「調查、審理、判決」云云。難謂為有理由，應予駁回。

依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官徐　樹　海

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳　盛　信