最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度裁字第一六二八號

最　高　行　政　法　院　裁　定　　　　　　　　　九十三年度裁字第一六二八號

抗告人

乙○○

右抗告人因與相對人高雄市鼓山區鼓山國民小學間考績事件，對於中華民國九十二年

九月五日高雄高等行政法院九十二年度訴字第六五○號裁定提起抗告，本院裁定如左

︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告意旨略以：高雄高等行政法院引用司法院釋字第二四三、二六六、二九八號解釋，將教師之考績類比為公務人員之考績。此種類比，有明顯可議之處，茲分述如下：（一）就法律而言，教師之考績可類比為公務人員之考績的說法，不知語出何典？（二）我國公立學校教師原屬公務人員，但自「教師法」立法後，教師早已不屬於公務人員，大法官會議亦曾作此解釋。因此，高雄高等行政法院將公務人員之法令引用於教師身上，應屬誤用。（三）教師之考績規定與公務人員之考績規定並不相同，例如，公務人員每年考列甲等之人數，有其比例上之限制，而教師之考績則無限制。因此，同樣是考績乙等，公務人員並不曾受到異樣眼光之看待（因為，就算機關裡的所有公務人員都很優秀，還是每年都得有人被考列乙等），但教師必然會遭人質疑，尤其是非因請假超過時數而被考列乙等者。所以，「考績乙等」不單只是讓教師損失半個月薪水之考績獎金，更重要的是影響了教師的名譽與尊嚴。（四）教師法實施後，教師之任用制度即由「派任」改為「聘任」，因此，教師之職位不再像公務員之鐵飯碗，簡言之，教師之聘用乃是由各校之教師聘任委員會決定，而各校之教師聘任委員會可以各有其標準，不必如公務員有其全國一體性之法律規定，因此，「考績乙等」雖在目前並不至於造成抗告人被免職，但並不保証將來告訴人不會被其他學校之教師聘任委員會「貼標籤」而拒聘。況且，目前抗告人所任職之柴山分校已被高雄市教育局下令準備廢校，難道高雄高等行政法院能保證「考績乙等」將來並不影響告訴人的教職？（五）我國並未賦予行政機關司法豁免權，也從未授予行政首長可以濫權考核部屬公務員的權力，因此司法院釋字第二四三、二六六、二九八號解釋應有其前提，質言之，即對公務員的考核必須是針對公務員法定之職務與工作表現，而且經過嚴謹過程所為之考核，才可拒絕被考核者對考績結果是否適當之討價還價，否則，行政首長（通常都是某黨的政務官）若能任意以非法定之職務工作事項來考核部屬，而部屬卻毫無法律保障可以對抗：要如何能維持行政中立呢？因此，高雄高等行政法院逕以「考績乙等」不影響告訴人之現職，即判定告訴人不得提起上訴，無異是賦予高雄市鼓山國小柴山分校主任有任意考核之權。（六）高雄市鼓山國小對告訴人所作之八十九學年度考績，有其事實上可議之處等語。

三、原裁定駁回抗告人在原審之訴，其理由為：按「中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定，對公務員所為之免職處分，直接影響其憲法所保障之服公職權利，受處分之公務員自得行使憲法第十六條訴願及訴訟之權。．．．至公務人員考績法之記大過處分，並未改變公務員之身分關係，不直接影響人民服公職之權利，上開各判例不許其以訴訟請求救濟，與憲法尚無牴觸。．．．」、「依公務人員考績法所為之免職處分，因改變公務員身分關係，直接影響人民服公職之權利，依本院釋字第二四三號解釋，得許受處分之公務員提起行政訴訟。對於未改變公務員身分之其他考績結果有所不服，仍不許以行政訴訟請求救濟。惟公務人員基於已確定之考績結果，依據法令規定為財產上之請求而遭拒絕者，影響人民之財產權，參酌本院釋字第一八七號及第二○一號解釋，尚非不得依法提起訴願或行政訴訟，．．．」、「．．．關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分，受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服，．．．」司法院釋字第二四三、二六六、二九八號解釋足資參照。故公務人員考績法上爭議，如申誡、記過、乙等考績，實務上均認為非屬訴願法或行政程序法上之行政處分，而不得依行政訴訟法第四條第一項之規定提起撤銷訴訟。本件相對人辦理抗告人八十九學年度之成績考核，將抗告人考績考列為公立學校教職員成績考核辦法第四條第一項第二款（即乙等），類推上開解釋之法理，應屬學校內部自治考核管理措施，抗告人不因考績被考列為乙等，而改變其教師身分，其成績考核之行政行為非屬行政處分。抗告人依教師法第二十九條第一項、第三十三條規定，固得對該成績考核提起申訴、再申訴以為救濟，然該成績考核既未改變其教師身分，且對於教師權利之行使亦無重大影響，即非屬行政訴訟法撤銷訴訟之救濟範圍，抗告人提起本件行政訴訟，即屬不合法，應予駁回。

四、本院按公立國民小學聘任之教師係基於聘約關係，擔任教育工作，依其聘約之內容，要在約定教師應履行公立國民小學對於學生所應提供之教育服務，及所得行使之公權力行政，以達成給付行政之公法上目的，性質上屬行政契約。其契約關係之成立，本質上仍屬雙方間意思表示之合致。是關於聘約內容之事項，無由一方基於意思優越之地位，以單方行為形成之可言，自不應承認校方有以行政處分形成或改易聘約內容之權限。惟雖如此，公立國民小學所屬教育行政主管機關為督導考核教師勤務，於無關教師對於學生之教導專業自主權範圍，訂定辦法實施，參照教師法第十七條規定教師有遵守法令履行聘約之義務，自非法所不許。此種督導考核之實施，固為行使公權力之單方行為，但須足以影響教師之資格或其他重大權益，始應認其為行政處分，許可教師於用盡申訴救濟途徑猶有不服時，得依法訴請司法機關裁判（司法院釋字第四六二號解釋意旨參照）。如其不足以影響教師之資格或其他重大權益者，教師僅能依申訴程序謀求救濟。至於校方執行此種督導考核，或基於法令，或基於授權，並非基於聘約一方之地位，亦無涉聘約之爭議，無從依循解決聘約爭執之途徑如確認訴訟或給付訴訟救濟，乃屬當然。查抗告人為相對人聘任之教師，相對人依教育行政主管機關訂頒之公立學校教職員成績考核辦法之規定，對抗告人八十九學年度之成績考核，考列為該辦法第四條第一項第二款（即乙等）。原裁定說明該成績考核既未改變抗告人之教師身分，於其權益亦無重大影響，非屬行政訴訟法撤銷訴訟之救濟範圍，實屬正確。又本件抗告人之訴既不合法，則其餘實體上爭議事項，即無庸加以審究。是原裁定駁回抗告人之起訴，並無不合。其抗告難認有理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最 高 行 政 法 院 第 五 庭審 判 長 法 官趙　永　康

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭　秀　玲