最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第九二○號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　九十三年度判字第九二○號

上訴人

美商．普司通生物醫藥技術公司

(Prince代　表　人　甲○○訴訟代理人　丙○○被 上訴 人　經濟部智慧財產局代　表　人　丁○○參　加　人　乙○○

右當事人間因發明專利舉發事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十四日臺北高

等行政法院九十年度訴字第六四○五號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人前於民國（以下同）七十九年八月一日以「免疫測定裝置及物件」向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請發明專利，經編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給發明第五○九四四號專利證書（以下簡稱系爭案）。嗣參加人以系爭案有違系爭案核准時專利法第二條第一款之規定，於八十二年八月三十一日檢具證據對之提起舉發。案經該局審查，於八十五年三月八日以（八五）台專（捌）一○四六字第一○八二九八號專利舉發審定書為舉發不成立之處分。參加人不服，訴經經濟部於八十六年二月二十二日以經（八六）訴字第八六六○五七六七號訴願決定書撤銷原處分。復經被上訴人於八十七年三月三十一日以（八七）台專（玖）○一○五五字第一一○三一○號專利舉發審定書仍重為舉發不成立之處分。參加人仍不服，再訴經經濟部於八十八年二月二十日以經（八八）訴字第八八六三○七五八號訴願決定書撤銷原處分。案經被上訴人審查，於八十九年五月二十六日以（八九）智專三（四）○二○二一字第○八九八九○○○九二一號專利舉發審定書為「舉發成立，應撤銷專利權」之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟，主張系爭案於舉發重行審查中，皆以該引證案作為舉證證據，在未提出補強證據的前提下，依據「一事不再理」之法理，訴願決定機關應不受理。又系爭案各元件間彼此係獨立可分離的，由重疊排列組合的方式將彼此黏附在一起，故為立體結構，相對的，引證案因為是以噴塗的方式，使該標幟化特異結合試劑無法移動地成為測試條的一部分，因此為在同一平面，兩者大有不同。再被上訴人之人員於臺灣板橋地方法院出庭所為之證言，與原處分所持理由不一，有違禁反言原則。另經濟部訴願會的成員背景資料僅有一人與生化領域有關，專業性不如被上訴人的審查人員，自不宜任加干涉被上訴人的專業判斷，故該會所為撤銷被上訴人之原處分於法有違。且參加人所提之事證早經美英等國專利審查人員認為與系爭案不相似，因而系爭案具有新穎性及進步性不容否認。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人就系爭案為准予專利之處分等語。

二、被上訴人則以：本舉發案係遵照經濟部訴願委員會八十八年二月二十日經（八八）訴字第八八六三○七五八號訴願決定意旨撤銷原審定，而為舉發成立之審定。上訴人雖強調系爭案具有計量、阻礙大分子與構造間是重疊或毗連排列，而具有引證案所不具之優點，但由原舉發審定書理由（四）中敘述比較，亦可瞭解系爭案所達成特定配體與受體複合體結合而生成該測定功能，更何況兩者皆屬一種免疫化學測定裝置，根據兩者技術內容實不能據以認定何者優劣；至行政救濟機關對被上訴人處分所作決定，被上訴人理應受拘束，故被上訴人參照訴願決定意旨所為舉發成立之審查，並無違誤，所訴理由核不足採，應屬無理由等語，資為抗辯。

三、參加人經合法通知，未到庭亦未提出書狀作何陳述。

四、原審駁回上訴人之訴，係以：系爭案尚在行政救濟階段，未審查確定，故無專利法第七十二條第二項「一事不再理」規定之適用。且查系爭案專利說明書之圖一中，貯器墊、過濾元件及蕊吸膜合成測試元件之主體，相對於引證案測試元件主體則為Title圖之bibulous receiving membrane（相當於系爭案之貯器墊），加上含第一帶區及第二帶區。雖然系爭案之主體含有貯器墊、過濾元件及蕊吸膜，但是在請求項中三者之間都是相毗鄰（或毗連、連接），相對而言，引證案中接受體及第一帶區、第二帶區部分，顯然有一部分構成重疊，足見引證案之第一帶區／第二帶區之元件排列亦可能為獨立且可分離者，因此並不必然存在如上訴人主張之於同一多孔性載體平面。又引證案專利說明書載明蕊吸膜absorbant"sink"可用Whatman 3MM色層分析紙組成，該材質與其他元件顯然不同，足見引證案之蕊吸膜與其他元件為可獨立分離。又引證案接受體、第一帶區、第二帶區各元件可為不同材質及規格組成、第一帶區／第二帶區置於接受體與及吸收區之間，亦可為孔徑大小不同之多孔型硝化纖維，以達到過濾作用；又為達毛細作用，亦非不可於接受體、第一帶區、第二帶區、吸收區間，以不同方式作為相接、組合之界面。且其構成元件配置依序為接受體、第一帶區、第二帶區與吸收區與系爭案之構成元件貯器墊、過濾段、蕊吸膜及其既產生之相關功能，除了碳黑免疫化學標幟物以外，二者幾乎相同。而系爭案「碳黑免疫化學標幟物」所欲達成之「計量」、「阻礙較大組分通過」、「提高靈敏度」以及「用於全血樣品」於專利說明書並未載明明確之實施方法及有此功能之數據以資證明。而系爭案過濾段所稱位於蕊吸膜與貯器墊間且與蕊吸膜及貯器墊連接之至少一過濾段，該過濾段為與貯器墊之表面連接而該表面就貯器墊之容積而言夠小，以藉此計量從貯器墊通至過濾段之液體樣品及可讓樣品內之任何特定配體一受體複合體從貯器墊通至蕊吸膜同時阻礙含於樣品內之較大組分通過。其所稱計量既以中文於申請專利範圍明確記載於專利說明書，自應以其中文之定義解釋。由於上訴人並未提出實驗數據證明過濾元件確有計量功能，上訴人再主張計量僅為由整個系爭案之說明書及其製備方法均可明確認知此計量指的是節制流量，而非計算數量云云，非屬可採。又系爭案於專利說明書中記載：經由於測定指標段前方併加至少一個過濾元件，比起先前的移動型測定法可達成提高靈敏度，但亦未提出任何實驗數據支持。另系爭案專利說明書發明說明書記載樣品溢流為測定靈敏度下降之來源，但由於系爭案之貯器墊與過濾元件間為毗鄰，無法防止溢流，實施時可能造成靈敏度下降，但引證案之接受體及第一帶區、第二帶區部分為重疊，則可以防止溢流。再上訴人所指系爭案之底件材料選取不限於透明塑膠片或玻璃，系爭案的色素染料是直接浸入過濾段中部分，並非系爭案申請專利範圍之主要技術特徵。又被上訴人之人員於臺灣板橋地方法院出庭所為之證言，係本件於經濟部八十八年五月二十八日撤銷原處分決定之前，依被上訴人之見解所為，惟該處分既經撤銷而不存在，被上訴人依訴願決定機關之意見另為處分，即無違反禁反言可言等語。為其判決駁回上訴人之訴之論據。固非全無所見。

五、惟本院按：「發明專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。必要時，得審酌說明書及圖式。」系爭專利核准時之專利法第五十六條第三項定有明文。又「依本法及本細則規定之申請，所應具備之文件，概須用國文，其科學名詞之譯名並應附註外文原名。譯名經國立編譯館編譯者應以該譯名為主。」、「前項文件原係外文者，並應檢附原本。」同法施行細則第十四條所明定。故發明專利權範圍，固以說明書所載之專利申請範圍為準，惟如內容有不明時，得審酌說明書及圖式。又申請專利文件原則以中文為主，然如中文意義有爭議時，仍得參酌原來外文意義以定之。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，故應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失當事人之真意。（最高法院十八年上字第一七二七號判例參照）。本件上訴人上訴意旨主張：（一）由引證案二第九圖及二十三頁第三十四行至二十四頁第六行之原文，正確之翻譯應為「圖八中並未描述含劑區之試條，但是為於多孔元件及鑽孔區域之試條被潮濕時可移動的試劑標幟。第二帶區含有之固定未標幟試劑，藉由鑽孔而暴露，以便本裝置在進行分析時，可藉由鑽孔觀測到結果。」已明確說明第一帶區中具有移動性者為已標幟之試劑，絕非整個第一帶區是可以移動。原判決將前述原文翻譯錯誤，誤認引證案之第一帶區與第二帶區位可分離及不在同一載體平面，自不正確。（二）原判決認引證案二接受體與第一帶區及第二帶區為重疊，可以防止溢流，但由於系爭案之貯器墊與過濾元件間為毗鄰，無法防止溢流，無法達到靈敏度提高之效果，顯與事實不符。此由系爭專利公告本第十二頁第一至四行所載「無論構造如何，過濾元件及貯器墊將彼此毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。業已發現若蕊吸膜具有高的面積：厚度比，則有利。欲求確保具有適當界面，如此可以與蕊吸膜重疊之關係放置毗連的過濾元件。」及由系爭案專利公告本第二十一頁第七行至二十二頁第十行止（1B裝置之製備），完完全全敘述著整個裝置結構及各元件之製備與連接方式；「．．．第一過濾元件毗連附著於第二過濾元件及第二過濾元件附著於毗連於蕊吸膜之塑膠底件上。最後貯器墊毗連附著於第一過濾元件。然後塑膠板切成多個長條長 100 mm及寬7.5mm，因此，各長條含有呈直線排列之貯器墊，第一過濾元件，第二過濾元件及蕊吸膜。」可知系爭案之貯器墊與過濾元件間之排列包括重疊，可以防止溢流而提高靈敏度之效果。（三）有關計量一詞的原文是「meter」 ，由整個系爭案之說明書及其製備方法，均可明確認知此計量指的是節制流量，而非計算數量。此更可由系爭案中文第十二頁第二十二行至第十三頁第三行所載「經由將貯器墊併入裝置內也可避免另一種測定靈敏度下降之來源，換言之，樣品溢流，如此，貯器墊內可承裝大量樣品，隨後可計量通過裝置隨後各段內之有效界面的樣品。本發明之此種特點允許其特別適合例如供家庭使用，其中本裝置可能置於尿流內而無需計量施於裝置上之樣品量者。」得知。再以其特點而論，系爭案產品是藉靠著儲器槽與凹孔的設計，不僅能使足夠的尿量進入試紙內，也能讓多餘的尿量排溢出於試紙外。由於它的設計目的單純只是採取足夠的尿量而已。足證所稱計量係指節制流量。原判決望文生義，忽略系爭案整體上所指計量之意義，自有違誤等語。經查：系爭專利公告本第十二頁第一至四行載明「無論構造如何，過濾元件及貯器墊將彼此毗連或重疊，以便界定出可供樣品通過之界面。．．．」此有系爭案專利公告之記載在原處分卷可稽，足認上訴人以系爭案之貯器墊與過濾元件間之排列包括重疊，可以防止溢流而提高靈敏度之效果乙節，似非無據。雖系爭案在請求項中記載三者（貯器墊、過濾元件及蕊吸膜）之間都是相毗鄰，然所謂「毗鄰」是否包括重疊，仍有疑義，揆諸前引專利法規定，宜從專利之說明中探究審酌。參酌上述系爭專利公告本第十二頁第一至四行之記載，所稱「毗鄰」有無包括重疊之形態，自有查明之必要。原判決未斟酌系爭案之專利公告整體意旨，以系爭案公告有貯器墊、過濾元件及蕊吸膜請求項中三者之間都是相毗鄰（或毗連、連接）之記載，遽推定系爭案貯器墊，第一過濾元件，第二過濾元件及蕊吸膜排列不構成重疊，已嫌速斷。且上訴人於原審已就系爭案公告各元件排列包括重疊乙事加以主張，原判決理由中並未對此敘明何以不採之理由，自有理由未備之嫌。又上訴人主張引證案第九圖及二十三頁第三十四行至二十四頁第六行之原文，其翻譯應為「圖八中並未描述含劑區之試條，但是為於多孔元件及鑽孔區域之試條被潮濕時可移動的試劑標幟。第二帶區含有之固定未標幟試劑，藉由鑽孔而暴露，以便本裝置在進行分析時，可藉由鑽孔觀測到結果。」依此說明第一帶區中具有移動性者為已標幟之試劑，絕非整個第一帶區是可以移動。原判決對上訴人此項主張是否可採，亦未加以審酌，遽以可由引證案圖一或第二十二頁記載，即可推知兩者顯然有一部分構成重疊，亦嫌速斷。又查「計量」一詞的原文是 「meter」，該原文之意義並非僅有「計量」一種意義，尚包括「節制流量」之意義。該「計量」之意義既有疑義，依上引專利法及其施行細則之規定，自宜參酌原文之意義及專利說明定之。上訴人主張此計量係指「節制流量」，而非計算數量，是否有理，自亦進一步查明之必要。次按查系爭案專利以貯器墊、過濾元件及蕊吸膜合成測試元件之主體，引證案測試元件主體則為bibulous receiving membrane （接受體），加上含第一帶區及第二帶區，並未如系爭案具有過濾元件，故引證案與系爭案在構造元件上顯有區別。復查，本件系爭案前經多人對之舉發 (00000000號 NO1、NO2 、NO3、NO4) ，經被上訴人具有專業知識技術之審查委員審查，多次認定系爭案在技術內容與功能、目的上，並未與引證案相同，而為舉發不成立之審定。嗣經訴願機關於審議中，送請工研院化工所就系爭案與引證案比對審查，並依據該審查意見決定撤銷原處分，被上訴人始依訴願法第二十四條規定，以訴願之決定，就其事件有拘束各機關之效力，遂參照訴願撤銷意旨所指明之理由，另為舉發成立之審定（參見訴願答辯書及第一審答辯書）。之後，上訴人之訴願及起訴意旨，針對工研院化工所之審查意見，逐一提出疑義。是本件關鍵之點，實為該審查意見之確實可信性。惟查本件訴願卷宗中，並無該審查意見書在內，事實尚有未明，原審於審理中未命訴願機關提出該審查意見書，於調查證據及言詞辯論程序中提示兩造當事人，亦未通知審查機關指派專家到庭就上訴人所指訴各疑點予以說明，即採認工研院化工所之審查意見，而維持原處分及訴願決定，其證據調查之過程，尚難謂合法完備，則其因而所得心證而為之判斷，殊有違證據法則。上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由。按本件涉及專門知識技術，就工研院化工所之審查意見，自有通知審查機關到庭就有關疑點詳予說明之必要，並就被上訴人原所採舉發不成立有利於上訴人之意見，以及上訴人主張各項疑點，一併對照辯論，以求真實。若仍不足以判斷其真實，是否另委由其他專家或專業機關表示意見，亦宜於審理時予以審酌。綜上，原判決認事用法尚有未洽，上訴意旨據以指摘求為廢棄，非全無理由，合將原判決廢棄，發回原法院依本判決意旨查明事實後，另為適法之判決。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官黃　綠　星

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　彭 秀 玲