最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00179號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00179號

上訴人

美商．彼維德執照公司

代表人

乙○○○○○

訴訟代理人

林秋琴律師

訴訟代理人

陳彥希律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

丙○○

參加人

仟暉實業有限公司

代表人

甲○○

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國92年6月5日臺北高等行政法院91年度訴字第1491號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、參加人仟暉實業有限公司（下稱仟暉公司）於民國（下同）89年9月29日以「BOD」商標，指定使用於商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之各種男女服裝、童裝、襯衫等商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為註冊第966457號商標（下稱系爭商標，如附圖一），嗣上訴人以該商標有違註冊時商標法第37條第7、12款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查為異議不成立，上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：原處分與決定無非均認定系爭商標與上訴人首創使用，並早於民國57年起即陸續於中華民國獲准註冊、指定使用於衣服、襪子等商品之註冊第33245「B.V.D」及452474號「BVD logo（in black and white）」著名商標（下稱據爭商標，如附圖二、三）之外觀非屬近似，應足以辨識其間之差異。惟彼此商標均由不具字義之三字母構成，二者同為墨色大寫之正楷字體，首尾二字母「B」與「D」之用字及排列順序復完全一致，依行政院台74經字第1806號函准修正備查之商標近似審查基準意旨，彼此外文因僅一字母不同致整體外觀應構成近似。詎被上訴人與訴願決定機關將其二者併列詳細比對，並認據爭商標之三字母間另有標點「‧」，或於「BVD」中之「V」字母作特殊設計，遽認二者整體外觀予人寓目印象並不相同，自非屬構成近似商標云云，似與學理及實務上向來所持「認定商標之近似與否應以相關大眾施以普通之注意隔離觀察，不得將其併列詳細比對」之見解與標準有違，並與一般消費者通常認知之實況背離。按據爭商標之三字母間雖另有標點「‧」，惟就一般人對商標圖樣之認知言，此「‧」係一附屬且不重要之部分，通常不會被特加重視，或作為與其他商標區別之重要憑藉，此早經原審法院於89年訴字第1103號判決予以確認。進者，於特定公司之市埸品牌行銷策略下，將其著名商標圖樣，酌加變化後註冊使用，早已屢見不鮮。因之，就比較兩商標之外觀近似與否時，非屬重要部分之如據爭商標圖樣中之標點符號「‧」或置中字母是否另有設計，均應予棄置，而專就主要部分之字母本體觀察，以其是否可能使一般消費者於購買時倉促間構成誤認為足。復查，同由簡單三字母構成之商標，若其中二字母之對應位置相同，雖因其中一字母略微差異，仍應認外觀構成近似，向為被上訴人以至本院所確認。再系爭商標申請註冊前據爭商標已極著名，參加人以與據爭商標之近似之系爭外文商標申請註冊，並指定使用於相同或類似之商品，有使人誤認或誤信該商標所表彰之商品同產自上訴人或其授權使用人之虞，爰請將訴願決定及原處分均撤銷等語。

三、被上訴人則以：查系爭商標圖樣係由外文「BOD」所構成，而上訴人據爭商標圖樣上之外文「BVD」，為無義字，僅能單獨字母發音，且或分別於各字母間以「‧」區隔為「B.V.D.」，或於BVD中之V字母作特殊設計，二者整體予人寓目印象顯不相同，唱呼及字義上亦有差異，於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，在外觀、觀念或讀音上均難謂有使人產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標。至上訴人所舉原審法院判決及被上訴人中台異第891086號商標異議審定書所為之認定，核其商標圖樣與系爭商標有別，案情各異，尚難執為有利之論據等語，資為抗辯。

四、參加人於原審未於言詞辯論期日到場，亦未以書面作何陳述。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按本件商標異議審定時商標法第37條第7款及第12款之適用，以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，依具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無引致混同誤認之虞以為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，始為近似之商標。查系爭標章圖樣係由「B」「O」「D」單純三外文字組成，而據爭「B.V.D.」及「BVD logo（in black and white）」商標圖樣上之外文「BVD」，並無特定義字，僅能單獨字母發音，且或分別於各字母間以「‧」區隔為「B.V.D.」，或於「BVD」中之「V」字母作特殊設計。據爭商標與系爭商標相較之下，二者整體外觀予人寓目印象並不相同，外觀非不可區辨，觀念並非屬近似，讀音亦為有異。異時異地隔離觀察，外觀、觀念上均屬有異，讀音亦非無法區辨，尚無使一般消費者產生混同誤認之虞，因此系爭商標與據爭商標應不近似，上訴人主張據爭商標之三字母間雖另有標點「‧」，惟此「‧」係一附屬且不重要之部分，同由三字母構成之系爭商標與據爭商標因首尾二字母相同，字型與外觀上復極相彷彿而構成近似云云，非屬可採。至上訴人所舉其他案例，與本件商標圖樣不同，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，作為本件有利上訴人之判斷。系爭商標與據爭商標既不近似，系爭商標之註冊自無違反商標法第37條第7款、第12款之規定。至上訴人主張據爭商標為著名商標部分，因系爭商標與據爭商標為不近似，上訴人關於據爭商標是否為著名此部分主張已不影響結果之判斷，故不贅論，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不當等語，因而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

六、上訴意旨除持與原審相同之主張外，並以：系爭商標與據爭商標在外觀及讀音上均屬近似，且該等商標圖樣均由三字母構成，唱呼之方法與聽聞之特徵亦極相雷同，一般消費者於購買之際，率以字母逐一讀出，倉促間，聽聞者自有可能誤「BOD」為「BVD」，因之，系爭商標之讀音與據爭商標應構成近似。再原審判決未適用「商標近似審查基準」，亦未說明為何本案與本院其他有關B.V.D.商標爭議採不同認定標準，顯有行政訴訟法第243條第1項及第2項第6款判決不適用法規與不備理由之違法。

七、本院按「商標圖樣有下列情形之一者，不得申請註冊：七、相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。．．．十二、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」為本件商標異議審定時（下同）商標法第37條第7款及第12款所明定。次按商標法第5條第1項規定「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」故商標最主要之功能，乃在表彰自己之商品，以與他人之商品相區別；就商品之消費者言，則是藉由商標，識別不同來源之商品，俾進行選購。所稱商標近似，係指二商標予人之整體印象有其相近處之謂。由於商標最主要的功能在提供商品之消費者藉以區辨商品來源；而商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，非割裂為各部分別呈現；且一般消費者選購商品時，皆是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點做重覆選購的行為，非拿著商標以拼列比對之方式來選購，故判斷商標是否近似，應本個案客觀事實，以具有普通知識經驗之消費者購買時，於異時異地隔離及整體觀察，施以普通所用之注意，有無引致混淆而「誤認二商品來自同一來源」或「誤認不同來源之間有所關聯」為斷。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；且商標除了外觀、觀念及讀音近似外，尚包括在類型上的近似，如主張先權利之一方，已經註冊或使用多數個相同類型之商標，而形成一種系列商品之形象時，則以類型近似的商標使用在相同或極為類似之商品時，可能引致消費者誤以為同一廠商系列商品，仍不能不謂為商標之近似。本件參加人仟暉公司於89年9月29日以系爭附圖一「BOD」商標，指定使用於申請時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類：「衣服、靴鞋、帽子」，商品名稱為：各種男女服裝、童裝、襯衫、西裝、外套、休閒服、運動服、夾克、毛衣、牛仔褲、鞋子、冠帽、領帶、圍巾、腰帶、襪子、手套（服飾用）。而據爭附圖二「B.V.D.」商標，早經上訴人於57年間註冊指定使用於當時適用之商標法施行細則第38條第38項：「冠服、領袖、靴鞋、巾紐及其他服飾品。冠帽類。衣服領袖手套類。襪子類。靴鞋類。手帕類。紐扣類及應屬於本項之其他商品」之衣服領袖類各種衣服領袖及其他應屬本類之一商品。專用期間57年12月1日至77年11月30日，嗣陸續延展至87年11月30日及97年11月30日；據爭附圖三「BVD」商標，亦經上訴人於78年間獲准註冊，取得當時商標法施行細則第24條第40類：「衣服及不屬別類之衣著」之衣服、尤指襯衫、夾克、男內外衣褲、背心、T恤、外套、毛衣商品，專用期間自78年9月1日至87年11月30日止，嗣核准延展專用期間自87年12月1日至97年11月30日，核准延展註冊之專用商品為各種衣服、男女內衣、兒童內衣、背心、T恤、休閒服、襯衫之事實，有商標公報及商標註冊證在卷可稽。經核附圖所示系爭與據爭商標，均由三英文字母橫列組成，且同為墨色大寫之正楷字體，首尾二字母「B」與「D」之用字及排列順序復完全一致，於消費者憑著對商標未必清晰完整的印象，在異時異地選購商品時，系爭商標給予消費者整體之印象，依普通所用之注意，是否足以識別不同來源之商品，而不致發生混同誤認之虞，已非無斟酌之餘地。又上訴人先後（57年及78年）以附圖二及三商標使用於同類商品，於參加人以系爭商標申請（89年）使用在同類商品註冊時，該二商標仍持續核准延展專用中，則依系爭商標與據爭二商標個案全盤通體觀察，有無使消費者誤認為其等所表彰者均係同一廠商即上訴人之系列商品或與上訴人間存在特定之關係，亦非無疑，原審對上訴人此部分之主張未予調查審認，亦嫌疏失。上訴論旨執此指摘原判決違誤，非全無理由，爰將原判決廢棄，發回原法院更為審理後，另為適法之判決，以昭折服。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

第三庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異