最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00661號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00661號

上訴人

交通部臺灣區國道新建工程局

代表人

乙○○

訴訟代理人

張嘉真律師

訴訟代理人

黃慧萍律師

被上訴人

興松有限公司

代表人

甲○○

上列當事人間因政府採購法事件，上訴人不服中華民國92年11月28日臺北高等行政法院90年度訴字第5005號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人對於上訴人於民國（下同）89年12月1日辦理之「北宜高速公路第二標（石碇－彭山段）接續工程」第一次招標案（下稱系爭招標案），認有違反政府採購法及公平交易法等法令，提出異議，上訴人於89年12月26日以國工局89工字第28133號函將處理結果（下稱異議處理結果），以書面通知被上訴人，被上訴人不服，向行政院公共工程委員會申訴，遭該會申訴審議判斷為不受理，被上訴人不服，遂提起行政訴訟。

二、被上訴人於原審起訴主張：查「流標」不同於「廢標」，本件公共工程委員會於申訴審議判斷書中誤認本件採購案為「廢標」，進而認定本件申訴案已失所附麗。惟本件流標後已依法接續進行第2次招標，整體招標程序並未受到廢棄亦從未中斷。準此，本件申訴案並無失所附麗情形，申訴審議判斷書之認事用法顯有違誤。按採購申訴審議規則第11條第6款規定之規範意旨，乃因若招標機關業已依申訴廠商之請求為相應之處理，申訴廠商目的已達，異議申訴程序之進行對其無實益，故以欠缺權利保護要件之理由，立本款為不受理之事由。惟查本件事實乃第1次招標時因投標廠商不足而流標，且本件事實既仍有權利保護必要，申訴審議判斷竟違法為「類推適用」，自有判斷錯誤適用法則之當然違背法令。為此，求為判決撤銷申訴審議判斷及異議處理結果等語。

三、上訴人則以：被上訴人提起本件訴訟請求撤銷者係系爭招標案，惟該次招標業因投標廠商未滿3家而流標，該次招標程序已不存在，其提出異議及申訴顯不符政府採購法第75條之規定。尤有進者，上訴人已於90年1月3日就同一工程辦理第2次招標，並由華升營造有限公司得標，被上訴人竟以本標第1次招標程序之規定為標的，顯然毫無實益而欠缺權利保護必要，故其起訴確不合法。次按政府採購法第48條第2項、同法施行細則第56條第2項規定，流標與廢標之後，原有之招標程序已失效不存在，均須依法進行第2次招標，二者處理程序並無不同，是被上訴人所稱即不足採。其次，依司法院釋字第469號解釋之意旨及政府採購法第75條第1項第2項規定可知，其所保障之對象乃「得參與招標之廠商」。經查本件工程所以須為接續工程之第1次公告招標，乃因被上訴人之工程施作違反原來之工程合約，經上訴人終止原來之工程合約、接管工地所致，故被上訴人與上訴人間之信賴基礎已破裂，且依兩造合約一般規範第8.10（5）條逐離承商之後的程序規定，被上訴人依約亦不可能再把接續工程交由被上訴人施作。因為特定事實使上訴人對被上訴人履約能力之疑慮，而使被上訴人之競標機會受到限制或剝奪，此為法理之當然解釋。被上訴人既然不得參與招標，自無任何「權利」或「法律上利益」受有損害，依政府採購法第75條及行政訴訟法第4條之規定，被上訴人自不得進行異議、申訴等程序，甚至提起行政訴訟等語，作為抗辯。

四、原審判決撤銷申訴審議判斷係以：按91年2月6日修正公布前之政府採購法第75條第1項、第76條、第82條、第85條規定，及修正後同法第85條之規定，申訴審議機關如於審議判斷中指明原採購行為違反法令者，招標機關非但應另為適法之處置，且廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。申訴審議機關無論依91年3月4日修正政府採購所發布前後之採購申訴審議規則第11條第6款為申訴不受理，均須以招標機關已自行依申訴廠商之請求，撤銷或變更其處理結果，即廠商原不服之原處理結果已不存在為限。本件所爭執者之招標案縱已另為招標，且已決標，只要非出於招標機關撤銷或變更其原處理結果，申訴審議機關均應仍就原採購行為是否違法加以指明，以利廠商之求償。從而，本件申訴審議機關，誤將系爭招標案認定屬廢標，並「類推適用」採購申訴審議規則第11條第6款之規定而為申訴不受理之審議判斷，於法不合。至於訴請撤銷異議處理結果部分，應俟合法申訴審議程序先行審理決定等詞，為其判斷基礎。

五、本院按行政訴訟法第6條第1項後段所定「其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同」，已明示對於已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分，如原告有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認之訴以資救濟。如當事人對已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分，仍提起撤銷訴訟，顯無從因該訴訟而取得排除該違法行政處分之判決，法院應認該訴欠缺權利保護要件而以判決駁回之。查本件被上訴人就上訴人於89年12月1日辦理之系爭招標案招標公告，提出異議，因不服上訴人89年12月26日所為異議處理結果，向行政院公共工程委員會申訴，經該會申訴審議判斷不受理，乃於90年8月1日向原審起訴，請求撤銷上訴人異議處理結果及申訴審議判斷。惟查系爭招標早於89年12月30日流標，為兩造所不爭執之事實。則異議處理結果因系爭招標之流標而失所附麗，致失其效力歸於消滅，顯無疑義。上訴人對該已消滅之異議處理結果提起本件撤銷訴訟，揆諸上開規定，即無訴訟利益，欠缺權利保護要件，於法自有未合。次按被上訴人既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷異議處理結果及申訴審議判斷，且異議處理結果係屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，自應逕由原審法院就系爭異議處理結果是否適法予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回。從而本件申訴審議判斷將系爭採購案流標，誤認為廢標，逕予不受理，固有未當。然原審未就本件被上訴人之起訴是否合法予以審究，遽將申訴審議撤銷發回，尚欠允洽。綜上所述，本件起訴既不合法，上訴意旨指摘原判決違誤，為有理由，爰將原判決廢棄，並駁回被上訴人在原審之起訴。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異