最高行政法院(含改制前行政法院)94年度裁字第02228號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度裁字第02228號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人銓敘部間任用事件，對於中華民國93年10月20日臺北高等行政法院93年度訴字第2104號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件抗告人現職為臺北市立南港高級工業職業學校（以下簡稱南港高工）會計室委任第4職等至第5職等會計審計職系佐理員，經相對人91年12月4日部特二字第0912202228號函，以其72年8月曾任前臺灣省臺中區農業改良場會計室佐理員，經相對人銓敍審定有案之委任第3職等本俸3階300俸點起敍，並採其75年1月至79年12月計5年曾任臺北銀行助理員年資，提敍俸級5級，核敍委任第3職等年功俸3級350俸點在案。抗告人並據此銓敍審定結果，按月支領薪俸、參加92年年終考績。相對人上開91年12月4日函前經臺北市政府主計處以審查通知書轉知南港高工會計室，並經抗告人於91年12月16日查收。其遲至93年3月14日始表示不服，並於同年4月15日提起復審，經決定不受理。

二、原裁定係以：抗告人提起確認訴訟部分：若本件起訴之真意若係「撤銷之訴」，依上所述，其已逾越復審期間，本件起訴顯非合法。抗告人提起復審時雖謂：「其於93年4月13日才知悉原處分之內容」云云，但上開臺北市政府主計處91年12月10日北市主人字第09131300200號審查通知書上有抗告人之用印及91年12月16日之日期戳記，則自當時起抗告人已知悉原處分之存在，復審期間應自該時起算。抗告人又謂：「其事後查閱相關法令才知原處分違法」云云，但等此主張縱令屬實，也不因此改變計算行政處分法定不變期間之起始日。因此抗告人才會改以本件確認之訴替代撤銷之訴，然而依行政訴訟法第6條第3項明定：「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之」，本件抗告人其撤銷訴訟既然因為逾越法定救濟（不變）期間而告確定，其再提起本件以該處分違法為基礎之確認訴訟，其起訴自非合法，且無從補正，應逕以裁定駁回之。另給付訴訟部分：抗告人將此部分請求之請求權規範基礎建立在國家賠償法第2條第2項之規定（抗告人訴之聲明記載「附帶民事賠償」等字樣純粹是因為不知法律之故，因為附帶民事賠償是刑事訴訟法之制度，在行政訴訟法中並無此制度）。然國家賠償案件在立法層次上已劃歸普通法院民事庭審理（國家賠償法第12條參照），本院無審判權。另一方面國家賠償案件有協議先行程序（國家賠償法第10條參照），抗告人亦未踐行，此等程序上之瑕疵或欠缺均無從命補正，抗告人此部分起訴亦非合法，且無從補正等情為由，駁回抗告人之起訴。

三、抗告意旨略謂：原裁定所稱「原告本件起訴之真意若係撤銷之訴」等語，乃原審揣摩自行編造出來，偏離系爭要旨，也非抗告人本意。抗告人為迴避「已逾復審期間」之程序問題，不可能選擇已不可行之撤銷訴訟，只能選擇確認訴訟。俸給法第12條規定，實為抗告人應為實授委任5職等職務之明確法源，抗告人事後尋獲有利法規事證，才對原處分主張違法。依行政訴訟法第7條規定，提起行政訴訟得合併請求損害賠償。另依國家賠償法第11條第1項規定，抗告人已於起訴狀陳明相對人應依每日新台幣1,000元，按日累加計算賠償精神慰問金，而相對人亦於答辯狀述明拒絕賠償，已符合損害賠償起訴之規定。原裁定認定抗告人之訴不合程式或不備起訴要件，與相對人所提「已逾復審期間」相互呼應，全然剝奪抗告人訴訟權，不合法律公平正義及法律之合目的性。

四、本院按行政訴訟法第6條第3項規定，係在揭示確認訴訟之補充性的特徵。蓋法律關係係因行政處分而發生者，如有爭執本應訴請撤銷原處分，使該法律關係失所附麗而隨之消滅。若怠於提起撤銷訴訟，聽任行政處分確定，然後再提起確認訴訟，自非法之所許。本件抗告人已逾復審救濟期間，原處分已告確定，其提起本件確認訴訟，自非合法。再依行政訴訟法第7條規定，抗告人提起確認訴訟既不合法，其合併請求損害賠償，因無所附麗，亦非合法。另抗告人逾越復審期間，導致本件訴訟不合法，乃可歸責於抗告人，尚難謂為不合法律公平正義及法律之合目的性。原裁定所持理由，雖有部分論述逾越起訴聲明範圍，然不影響裁定之結果，仍應予以維持。抗告人猶持前詞指摘原裁定未當，為無理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異