最高行政法院(含改制前行政法院)94年度裁字第00872號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　94年度裁字第00872號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人國立臺北商業技術學院間聲請假處分事件，對於中華民國94年4月7日臺北高等行政法院94年度全字第49號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以：查假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，為預防將來債權人勝訴後因現狀變更，有日後不能實現或甚難實現之虞而設，故假處分之聲請，應以債權人對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件。又聲請假處分依行政訴訟法第298條第1項及第2項規定，須以公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分；或於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。就請求假處分之原因，依法聲請人亦應釋明之。本件抗告人主張相對人任命教官李正心為生活輔導組組長之職務，違反相關規定。惟此事件與抗告人有何關係？抗告人究有何公法上權利受損？又如不為本件假處分，其權利將有何具體之事實致現狀變更而有不能實現或甚難實現之虞等原因，抗告人並未能提出可供即時調查之證據供核；亦未就如不定暫時狀態之假處分，將有何重大之損害或急迫之危險而有必要性等法定要件，舉證釋明之。是抗告人聲請假處分，於法未合，因將抗告人之聲請駁回。

三、抗告意旨略謂：參照本院民國90年裁字第1090號裁定意旨，抗告人之原訴非不得補正，原審未命抗告人補正，即以裁定駁回，不但形式上不符裁定要件，亦當然違背法令。又原審認為「相對人任命現役軍人李正心為生活輔導組組長，聲請人究有何公法上權利受損？又如不為本件假處分，其權利將有何具體之事實，致現狀變更而有不能實現或甚難實現之虞等原因，聲請人並未能提出可供即時調查之證據供核；亦未就如不定暫時狀態之假處分，將有何重大之損害或急迫之危險而有必要性等法定要件，舉證釋明之。是聲請人聲請假處分，於法未合，應予駁回」云云。查原審前開疑義，均屬實體審查審查範圍，原審未經言詞辯論，而予駁回抗告人之聲請案，當然違背法令。又依司法院釋字第250號解釋，以現役軍人有干政之虞即足，而非以現役軍人造成實體危害為要件。現役軍人李正心未經考試及格，不具公務員身分，相對人以現役軍人之身分之任職任文官，即有妨害憲政之危險，何況軍人李正心已涉入行政事務，竟主考抗告人之考績，已侵犯抗告人之法定受益權，抗告人自得聲請假處分以維法定權益云云。

四、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」、「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」行政訴訟法第298條第1項、第2項定有明文。同法第299條復規定：「關於行政機關之行政處分，不得為前條之假處分。」依此規定，假處分所欲保全者為「公法上之權利」及「有爭執之公法上法律關係」，必以債權人自己對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件；又對於行政處分亦不得為假處分。卷查抗告人雖主張相對人以軍人李正心兼任生活輔導組組長之文官職務，而主考抗告人之考績，將影響抗告人之權益云云。惟抗告人對於相對人以李正心兼任生活輔導組組長，依法無從以債權人之身分對於相對人（即債務人）現在或將來有何訴訟繫屬之本案請求；且抗告人係就相對人派任李正心兼任生活輔導組組長之處分，聲請李正心免兼組長之假處分，核與上開聲請假處分之要件不合。原裁定以抗告人聲請假處分於法未合而予駁回，核無違誤。抗告論旨執上開理由，指摘原裁定不當，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第三庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異