最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01295號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第01295號

上訴人

乙○○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

甲○○

上列當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國93年3月25日臺北高等行政法院92年度訴字第1714號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人前未經許可於其所有坐落台北縣永和市○○街137巷2號1樓建築物前側及法定停車空間，以鋼鐵棚架增建高約3.5公尺、寬約8公尺，面積28平方公尺之構造物，經被上訴人所屬工務局於89年8月14日勘查，認定上訴人違反建築法第25、86條及違章建築處理辦法第5條之規定，乃於89年8月24日以89北工拆字第8714號違章建築拆除通知單認定違建，並依「臺北縣違章建築拆除優先次序表」規定分類為「D類5組」辦理排拆作業。嗣上訴人復未經申請許可，另擅自於上揭違建原留設之通道增建高約3公尺，面積約12平方公尺之鐵捲面，並以竹木等封閉，經被上訴人所屬工務局於91年10月7日派員現場勘查，認屬施工中隨報隨拆之「A類1組」違章建築，乃以91年10月28日九一北工拆字第11637號違章建築拆除通知單（下稱原處分）通知應執行拆除，並以91年11月18日北縣拆資（拆）字第11332號違章建築拆除時間通知單通知訂於以91年11月25日執行拆除，嗣於91年12月9日執行拆除完畢。上訴人不服，提出陳情，經被上訴人所屬違章建築拆除隊以91年12月12日北縣拆認字第0910023982號函及92年1月3日北縣拆拆字第0910027689號函復上訴人略以，執行拆除，並無違誤。上訴人對原處分不服，循序提起行政訴訟，請求確認原處分違法；被上訴人應賠償上訴人因拆除所造成之損害。

二、上訴人起訴主張：㈠被上訴人業已發布台北縣違章建築拆除優先次序表，將違建嚴重程度區分自A級至D級，A級應隨報隨拆，而D級可列為後順次、得觀察改善之建築體。本件上訴人建物原被列為D類5組之一般性違建，縱嗣因自行改作被列為A類1組，但上訴人又將其回復原本D類5組之型式，被上訴人應重新劃歸為D級違建，否則即有違行政程序法第7條之比例原則。又上訴人於拆除前已得工務局拆除隊隊長允諾緩拆，該隊長乃代表被上訴人行使公權力之人，其於執行公務時作出「改善後緩拆之意思表示，外觀上足以使上訴人相信該隊長有代理被上訴人之權，被上訴人應負民法第169條表現代理之責，不應逕自拆除上訴人違建，現已拆除即應負擔損害賠償責任，始符行政程序法第8條之誠實信用原則。被上訴人濫用權力、裁量標準出爾反覆，依行政訴訟法第4條第2項規定，本件原處分應屬逾越權限或濫用權力之違法行政處分。㈡被上訴人辯稱上訴人未能檢具依法經申請取得建築許可之證照，亦無證明其為81年1月10日前報備有案之違建以實其說乙節，惟「台灣省違章建築拆除認定基準」第2條規定，建築基地內合法建築物之空地上以竹、木或金屬材料為骨架，設置臨時性可隨時拆卸遷移之遮雨、遮陽棚架，其簷高不超過3公尺，並未占用道路、騎樓地、防火間隔或妨礙停車空間、公共排水等之使用建築物者，得「免申請許可」。系爭違建自69年便已構築完成，因此上訴人岳父母依前揭「台北縣違章建築拆除優先次序表」、「台灣省違章建築拆除認定基準」規定，便未申請許可，且上訴人房屋前之空地為私人之法定停車場，於91年經台北縣永和市公所允許接水接電，此有繳納之水、電費及稅單等以資佐證，上訴人違建確屬81年以前興建之違建，依法得不列入拆除對象。㈢被上訴人屢稱上訴人違建面積為28平方公尺，但內政部訴願決定書卻記載為12平方公尺，上訴人認為該法定停車場面積（即違建面積）未達28平方公尺，被上訴人之認定自始即有違誤。㈣按違章建築處理辦法第5條規定：「…認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照…」被上訴人既然認定上訴人未達拆除要件，卻未通知上訴人於30日內補行申請程序，顯見被上訴人未依法行事，其執行職務之行政程序確有瑕疵等語。被上訴人則以：上訴人主張該鋼鐵棚架構造物符合「臺灣省違章建築拆除認定基準」第2條第1款規定：「建築基地內合法建築物之空地上，以竹、木或金屬材料為骨架，設置臨時性可隨時拆卸遷移之遮雨、遮陽棚架，其簷高不超過3公尺，並未占用道路、騎樓地、防火間隔或妨礙停車空間、公共排水、灌溉溝渠之使用。」及第2款規定：「建築基地內合法建築物之空地上搭建之建築物，其簷高不超過3.5公尺，並未占用道路、公共排水、灌溉溝渠、騎樓地、停車空間或防火間隔面積不超過下列標準者：『實施都市計畫地區：30平方公尺、未實施都市計畫地區：40平方公尺』」等語。惟查，內政部於81年1月10日以臺內營字第8177023號令刪除違章建築處理辦法第14條，故該拆除認定基準亦隨號令予以廢除。且上訴人未能檢具依法經申請取得建築許可之證照，亦無證明其為81年1月10日前報備有案之違建以實其說，且依據相關書證資料證實本案確屬違章建築並妨礙公共安全無誤，上訴人所訴核無足採。原處分應予維持等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人未經許可於其所有坐落台北縣永和市○○街137巷2號1樓建築物前側及法定停車空間，以鋼鐵棚架增建高約3.5公尺、寬約8公尺，面積28平方公尺之構造物，有89年8月14日違章建築勘查紀錄表及照片等影本1紙在卷足憑，其違章事實，洵堪認定；是以被上訴人所屬工務局認定上訴人係違反上開建築法第25條規定，及同法第86條及違章建築處理辦法第5條之規定，於89年8月24日以89北工拆字第8714號違章建築拆除通知單認定為違章建築。嗣被上訴人所屬工務局復於91年10月7日派員勘查系爭建物現場，發現該違建原留設之通道，上訴人再以鐵捲門、鐵皮、竹木等構造物封閉，影響公共安全，亦有91年10月7日違章建築勘查紀錄表及照片等影本1紙在卷足憑，是以被上訴人所屬工務局認定本件違建係屬A類1組，以原處分認定違建，應予以拆除，自無不合。㈡上訴人雖主張房屋前之空地為私人之法定停車場，本件違建自六十餘年即已存在，依「台北縣違章建築拆除優先次序表」規定，81年1月10日前建造完成，並符合「台灣省違章建築拆除認定基準」之違建得「不列入拆除對象」等語；查依「台灣省違章建築拆除認定基準」第1條規定，該認定基準依違章建築處理辦法第14條規定訂定之，惟上開第14條規定，業經內政部於81年1月10日以臺內營字第8177023號令刪除，是「台灣省違章建築拆除認定基準」失其法源基礎。又查本件上訴人於89年間改建，以鋼鐵棚架增建高約3.5公尺、寬約8公尺，面積28平方公尺，已如上述，即係於81年1月10日以後所增建，且上訴人亦未能舉證該違建係於81年1月10日前建築完成，自無「台灣省違章建築拆除認定基準」之適用。另依「台北縣違章建築拆除優先次序表」規定，施工中之違章建築，屬於A級組類，應隨報隨拆；本件係屬施工中之違章建築，並妨礙公共安全，從而被上訴人所屬工務局予以隨報隨拆，依法自屬有據；上訴人上開主張，難謂有理等由，駁回上訴人原審之訴。

四、上訴意旨略謂：本件被上訴人並未提出證據證明系爭違建係上訴人於89年間改建，又臺北縣永和市公所准接水電，可證明系爭違章建築係合法。而系爭違章建築原被歸為D類5組，依規定應予緩拆，被上訴人所提89年間之臺北縣政府工務局違章建築勘查紀錄所顯示之違章建築，非本件之豫溪街137巷2號，而係137號，原判決應予廢棄等語。本院按：違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」同辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」查上訴人前於台北縣永和市○○街137巷2號1樓建築物前側及法定停車空間，以鋼鐵棚架增建高約3.5公尺、寬約8公尺，面積28平方公尺之構造物，經被上訴人所屬工務局認定違建，並分類為「D類5組」辦理排拆作業等情，為兩造於原審所不爭執，並有89年8月24日以89北工拆字第8714號違章建築拆除通知單在卷可稽，嗣上訴人又於上揭違建原留設之通道增建高約3公尺，面積約12平方公尺之鐵捲面，並以竹木等封閉，此有被上訴人所屬工務局91年10月7日會勘之違章建築勘查紀錄表為憑，上訴人於原審亦承認曾自行改作（見審卷第14頁，上訴人所提之補充理由狀），則上訴人原被列為「D類5組」之違建，因其再行施工，被上訴人所屬工務局遂以原處分認定該違建屬於A類1組，並無不合。至於上訴人其餘指摘係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異