最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01755號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01755號

上訴人

筌翔國際有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

李世章律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○

參加人

荷蘭商‧莫西斯有限公司

代表人

Ｍ．Ａ．Ｍ 克賀夫

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國93年5月19日臺北高等行政法院92年度訴字第774號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人前於民國（以下同）87年12月17日以「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之眼鏡及其組件、放大鏡、望遠鏡、夜間電子望遠鏡、折射式赤道儀望遠鏡。電動機械兒童玩具（包括碰碰車、雲霄飛車．．．）。電視遊樂器（與電視連用之電子遊樂器）。電影片、錄影帶、唱片、錄音帶。尺、直尺、摺尺、捲尺、皮尺、縮尺、字規、比例規、分度規、分度器、鋼帶捲尺、曲線定規、溫度計、指南針、電子秤商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經准列為審定第890822號商標。嗣參加人以系爭商標有違異議審定時商標法第37條第7款之規定，對之提起異議，經被上訴人審查，認系爭商標與據以異議之「device mark NIJNTJE」（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）著名商標構成近似，有致公眾混淆誤認之虞，以91年7月2日中台異字第890511號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。查本件系爭商標係以經特殊設計圖形化之英文「gini Rabbit」下置隸書字體之中文「吉妮兔」及兩隻活潑可愛造型相似兔子圖形為其商標之整體圖樣所構成，據以異議商標僅由單純兔子圖形所構成，二者整體構圖繁簡有別，外觀予人印象顯有差異，又系爭商標其兩隻相似之兔子造型（其名即稱為「吉妮兔」）均為寬耳並在左耳際戴有頭花之簪飾、眼睛靈活甜美為圓眼、橢圓形鼻子、櫻桃小嘴、潔白的皮膚、穿著無領無袖之小肚兜、雙手側張狀，予人寓目印象為活潑可愛之態樣，與據以異議之「device markNIJNTJE」商標圖樣係由單純兔子圖形所構成，其兔子造型為尖耳、小眼睛、無鼻、「Ｘ」嘴形、穿著有領連身洋裝、雙手採內收狀，予人寓目印象為表情刻板木訥之態樣；此外，系爭商標之兩隻相似之兔子造型予人寓目印象似屬具有女性溫柔婉約之感，而據以異議商標之兔子造型予人寓目印象似屬具有男性陽剛氣宇之感，二者在一般人之視覺感官作用所得之心理印象即有外觀造型及性別上有明顯之差異，可謂二者構圖意匠迥然有別；更何況系爭商標為以英文設計字體「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」及雙兔擬人化圖形之聯合式商標，中文「吉妮兔」為英文「gini Rabbit」之譯音，中英文為雙兔圖之命名，以利一般消費者辨識及記憶，極具識別性，整體商標圖樣由三個主要部分組合而成，極具創作力及識別力，足與據以異議商標區別可分。因此，兩商標無論就以整體圖樣或以主要部分之兔子圖形比對，異時異地隔離通體觀察，在外觀、觀念、意匠上均分別顯然，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，無混淆誤認之虞，應不構成近似。況以自然界常見牲畜設計商標圖樣極為普遍，自不宜由一人獨占專用某一素材為商標，而排斥其他人以可區別之設計註冊為商標使用，使此一獨占非但造成自然界有限素材之減少，亦影響市場自由競爭。本件兩商標固均以擬人化之兔子造型作為圖形主要部分，縱令有圖形取材相同，亦應以兩商標圖樣總設計之意匠及寓目印象予以判斷，並以有普通知識經驗之購買人，於購買時所施以普通所用注意之角度再予以判斷是否會因此而聯想到另一商標，而致不能辨別或有混同誤認之虞。此有多則判例即被上訴人審定要旨可證。另依參加人所檢附之證據資料觀之，多數為各國註冊憑證及日文資料，其於我國使用資料除售貨發票及商品型錄外，鮮有廣告促銷之證據，且其銷售金額不大，銷售對象有限，尚不足以認定據以異議商標已廣為我國消費者所普遍認知；而系爭商標業已使用於相關商品上，並經廣泛宣傳行銷，已為國內外消費者所喜愛，故系爭商標之申請註冊，應無異議審定時商標法第37條第7款之適用。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。

二、被上訴人則以：本件系爭商標圖樣上之雙兔設計圖形，與據以異議之商標圖樣上之單兔設計圖形相較，二者均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖，構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，難謂無使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。又參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、被褥、床罩、枕頭、枕套、毛毯、背包、手提袋、皮夾、郊遊用品、玩具等各式商品之產銷公司，首先以MIFFY（米飛兔）及「device mark NIJNTJE」作為商標圖樣，除於荷比盧、丹麥、大陸、日本、英國、香港等世界多國及地區獲准註冊外，亦於我國獲准取得註冊第456315、466728、848898、870011號等多件商標專用權，且於西元1990年起與三琪股份有限公司簽訂產品經銷合約，並透過昌興貿易股份有限公司、佳比國際股份有限公司及九越實業股份有限公司等多家公司廣泛行銷國內市場，該商標所表彰商品之信譽堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，凡此有參加人檢送之相關證據資料影本附卷可稽。從而，上訴人以近似之圖形作為本件系爭商標圖樣申請註冊，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有異議審定時商標法第37條第7款及其施行細則第31條第1項規定之適用。又上訴人所檢送之商標使用暨行銷證據，大都在本件審定第890822號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標申請註冊日87年12月17日之後，尚難證明系爭商標申請註冊當時，系爭商標因廣泛使用已為消費者所熟知，而不致與據以異議商標產生混淆誤認之虞等語，資為抗辯。

三、參加人參加意旨除執與被上訴人相同之主張外，略謂：查上訴人所舉諸兔子圖形中，與系爭商標圖案相同而同屬上訴人所有之註冊第905645號商標，亦經參加人引據相同商標、相同理由（修正前商標法第37條第7款）對之申請評定，而由被上訴人將其評定為無效，亦經本院92年度判字第208號判決駁回上訴人之上訴在案。另上訴人所舉其餘兔子圖形，一眼望去，極其明顯的與本件的兔子圖形有所不同，案情各異，且屬另案問題，上訴人尚難任意比附援引，執為本件有利之論據。至本件系爭商標縱使是上訴人所自創，惟因與參加人著名的MIFFY兔商標近似，系爭商標仍不應准其註冊。又查上訴人所檢附之系爭商標使用及廣告行銷等證據資料，絕大部分都在系爭商標申請註冊日之後，尚不足以證明系爭商標申請註冊當時，業經廣泛使用已為消費者所熟知，而無使商品購買人與據以異議商標產生混淆誤認之虞。且商標評定案件之審查，係以與據以評定之案例或引證比較，就整體外觀及其主要部分構圖意匠、造型，異時異地隔離觀察時，有無使一般商品購買者產生混淆誤認之虞，而發生商標圖樣近似之情形。至其他案例是否合法，尚非審究之範疇。綜上所述，系爭商標有其異議審定時商標法第37條第7款規定之情形，應不得申請註冊，被上訴人作成系爭商標之審定應予撤銷之處分，認事用法均屬至當，訴願決定予以維持，亦屬當然，應予維持等語。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：「按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」，為系爭商標異議審定時商標法第37條第7款前段所明定。而商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第15條第1項及第31條第1項所明定。查本件系爭商標圖樣係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」、及雙兔子設計圖作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議之「device mark NIJNTJE」商標圖樣係由單純兔子圖形所構成相較，二者細為比對，固有有無中、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟前者之外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」與雙兔設計圖形分列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人寓目印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖為構圖主體，細為比對，固可見其頭飾、鼻子及嘴形之些微差異，惟其構圖意匠及外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，自易使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，產生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。據參加人檢送之證據資料影本觀之，參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、被褥、床罩、枕頭、枕套、毛毯、背包、手提袋、皮夾、郊遊用品、玩具等各式商品之產銷公司，首先以MIFFY（米飛兔）及「devicemark NIJNTJE」作為商標圖樣，除於荷比盧、丹麥、大陸、日本、英國、香港等世界多國及地區獲准註冊外，亦於我國獲准取得註冊第456315、466728、848898、870011號等多件商標專用權，且於西元1990年起與三琪股份有限公司簽訂產品經銷合約，並透過昌興貿易股份有限公司、佳比國際股份有限公司及九越實業股份有限公司等多家公司廣泛行銷國內市場，該商標所表彰商品之信譽堪認已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，並經被上訴人中台評字第890287號、900380號商標評定書及中台異字第891717號商標異議審定書認定在案，凡此有參加人檢送之「MIFFY」創作者簡介、西元1994年「MOE」商品型錄、西元1991年至西元1995年「Dick Bruna News」、日本「Dick Bruna」俱樂部手冊、西元1994年至西元1997年亞洲營業額一覽表、與韓國出版商及我國三琪股份有限公司簽訂之合約書、昌興貿易有限公司西元1995年及西元1996年商業發票、佳比國際股份有限公司85年統一發票、「Miffy」西元1997年秋冬商品型錄、「禮品贈品採購指南」88年春季版所刊登九越實業股份有限公司商品廣告及「統一型錄」西元1999年春季號之商品型錄及在台授權製造許可證等證據資料影本附於原處分卷可稽，故足堪認定參加人據以異議之「device mark NIJNTJE」商標所表彰商品之信譽已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知，而為著名之商標。是以，上訴人以近似之圖形作為系爭商標圖樣申請註冊，並指定使用於「眼鏡及其組件。放大鏡、望遠鏡、夜間電子望遠鏡、折射式赤道儀望遠鏡。電動機械兒童玩具（包括碰碰車、雲霄飛車．．．）。電視遊樂器（與電視連用之電子遊樂器）。電影片、錄影帶、唱片、錄音帶。尺、直尺、摺尺、捲尺、皮尺、縮尺、字規、比例規、分度規、分度器、鋼帶捲尺、曲線定規、溫度計、指南針、電子秤」等商品，客觀上難謂無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。上訴人所舉系爭商標為其自創之過程等相關資料，縱使足堪認為系爭商標是上訴人所自創，但因與參加人著名的MIFFY兔商標近似，系爭商標仍不應准其註冊。至於上訴人所舉審定第915931號「Miffy及圖」商標及審定第920137號「多尼Dony Rabbit及圖」商標，業已遭撤銷其審定在案，又所檢送之商標使用暨行銷證據，大都在本件審定第890822號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標申請註冊日87年12月17日之後，尚難證明系爭商標申請註冊當時，系爭商標因廣泛使用已為消費者所熟知，而不致與據以異議商標產生混淆誤認之虞。上訴人另舉被上訴人核准註冊第905645號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標與參加人註冊第905646號「devicemark NIJNTJE」商標併存於第14類商品乙節，經查該註冊第905645號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標業經參加人對之申請評定，經被上訴人以中台評字第900380號商標評定書評定其註冊無效，且訴經經濟部以經訴字第09106108090號訴願決定書駁回在案，已無註冊併存之情事。此外上訴人所舉以兔子圖形作為商標圖樣經核准審定諸案例，或為參加人另案核准註冊商標，或與系爭商標圖樣有別，案情各異，且屬另案問題，尚難比附援引，執為本件有利之論據。綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。資為其判決之論據。

五、本案按：本件系爭商標圖樣係由外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」、及雙兔子設計圖作上中下排列之聯合式圖形所組成，與據以異議之「device mark NIJNTJE」商標圖樣係由單純兔子圖形所構成相較，二者細為比對，固有有無中、外文部分及雙兔子設計圖與單兔子設計圖之別，惟前者之外文「gini Rabbit」、中文「吉妮兔」與雙兔設計圖形分列圖樣上、中、下位置，分別獨立，予人寓目印象，仍以雙兔設計圖形為主，與後者之單兔設計圖，均係以細線條勾勒正面立姿、頭大身小、豎直長耳之抽象兔子設計圖為構圖主體，細為比對，固可見其頭飾、鼻子及嘴形之些微差異，惟其構圖意匠及外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，自易使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，產生同一系列產品之聯想，難謂無產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。業經原判決於理由中敘明甚詳。查原判決由視覺上及概念上作通體觀察，判斷兩商標構成近似而有致一般消費者混淆誤認之虞，經核並無違背通體判斷之標準，雖二者細為比對，固有有無中、外文部分、雙兔子設計圖與單兔子設計圖、及發音之別，惟均不影響通體觀察二者構成混淆誤認之虞。次查參加人係一產製圖書、文具、畫具、兒童及嬰幼兒衣著、鞋襪、床單、被褥、床罩、枕頭、枕套、毛毯、背包、手提袋、皮夾、郊遊用品、玩具等各式商品之產銷公司，與上訴人系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之眼鏡及其組件、放大鏡、望遠鏡等物品，雖非同類或類似商品，然二者商品仍有相當關連，故由商品經銷處所、管道，消費對象等因素判斷，消費者對二商標仍有誤認之虞。故上訴意旨猶以：原判決違反通體觀察判斷標準，置雙兔與一兔之差異於不論，原判決有適用法規不當及不備理由之違誤云云，自無可採。次查動物之原形為一般人所習見之物，非特定人得以專用而排除他人使用，固為定論，惟如以動物為基礎經重新設計造型而有其特徵之商標，因與動物原物已不同，則應受相當之保護，尚難以該商標與某種動物有關而認為無顯著性而不受保護。本件系爭商標與據以異議商標雖均以兔子圖形為基礎，惟均經造型設計後之產物，故自難謂其無顯著性而得同時併存。又查上訴人提出2004年7月9日歐盟「內部市場協調局」裁決，認定參加人於本件據以異議之商標與上訴人「gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之商標，兩者不僅在視覺、發音及概念上均有明顯差異，其整體上亦不相同，並無混淆誤認之虞，而駁回參加人之異議，該局亦不肯定本案參加人之商標為著名商標乙節，經查上開裁決書所附之上訴人商標雙兔型態圖，顯與系爭商標不同，該商標其中一兔持有吉他，另一兔手拿彩球，與系爭商標未持任何物品，亦顯然不同，自難加以援引。另查據以異議商標在我國為著名商標，亦經原審依據參加人提出之文件加以認定，亦難以上開外國裁決意見，遽認據以異議商標未達著名程度。末查上訴人於訴願程序固曾請求到場陳述意見，然並未具體敘明需要到場陳述之正當理由，故訴願機關以事實已足判斷，因而未通知上訴人到場陳述意見，尚無不合，訴願決定與原判決理由漏未敘明勿庸通知上訴人到場陳述意見之理由，雖有疏漏，然與判決結果不生影響，尚難因此而謂原判決有理由不備之違誤。至上訴人所提本院94年度判字第61號判決，僅以原審判決就若干事實未詳加調查審酌，致二商標是否構成近似尚有疑義，據以廢棄原審判決發回原法院重審，並未具體認定二商標不構成近似，且係尚未定案之判決，是該案判決尚無拘束本案之效力，附此敘明。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異