最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第119號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度判字第119號

再審原告

筌翔國際有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

李世章 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

徐念懷 律師

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

荷蘭商‧莫西斯有限公司

代表人

乙○○○○○○○○

上列當事人間商標異議事件，再審原告對於中華民國94年11月17日本院94年度判字第1755號判決，提起再審之訴，關於行政訴訟法第273條第1項第5款事由部分，本院判決如下：

主文

理由

一、緣再審原告前於民國（以下同）87年12月17日以「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之眼鏡及其組件。放大鏡、望遠鏡、夜間電子望遠鏡、折射式赤道儀望遠鏡。電動機械兒童玩具（包括碰碰車、雲霄飛車．．．）。電視遊樂器（與電視連用之電子遊樂器）。電影片、錄影帶、唱片、錄音帶。尺、直尺、摺尺、捲尺、皮尺、縮尺、字規、比例規、分度規、分度器、鋼帶捲尺、曲線定規、溫度計、指南針、電子秤商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為審定第890822號商標。嗣參加人以系爭商標有違異議審定時商標法第37條第7款之規定，對之提起異議，經再審被告審查，認系爭商標與據以異議之「devicemark NIJNTJE」（以下簡稱據以異議商標，如附圖二）著名商標構成近似，有致公眾混淆誤認之虞，以91年7月2日中台異字第890511號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。再審原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。經臺北高等行政法院以92年度訴字第774號為判決後，再審原告不服，上訴至最高行政法院，經以94年度判字第1755號判決駁回，並於94年11月17日確定，再審原告於同年月29日收受該判決。再審原告不服，遂依行政訴訟法第273條第1項第5、13、14款規定，就最高行政法院94年度判字第1755號判決提起再審之訴（其中第13、14款事由部分業經原審以94年度再字第127號判決再審之訴駁回，並將第5款部分裁定移轉本院管轄，本件僅就第5款部分審理）。

二、再審原告起訴主張：㈠本件參加人之代理人始於商標異議之際，即未經合法代理，依據行政訴訟法第273條第1項第5款規定，該當「當事人於訴訟未經合法代理或代表者」再審事由。且商標法施行細則第4條第1項及第2項規定，係指當事人有概括委任商標代理人之情況，非謂一有委任者，即得就所有商標之申請註冊及異議等相關程序全權處理。換言之，商標代理人之權限究屬特別委任抑或概括委任，仍應依其與當事人間簽立之委任契約內容判定：依最高行政法院91年度判字第832號判決意旨，以及臺北高等行政法院94年度訴更一字第20號「原處分卷所附評定申請書，僅由代理人林志剛律師蓋章具名提出，而所附委任書係影印本，僅於上方加註:『正本附於同日申請MIFFY商標卷中』等語，則代理人所為之評定能否謂已依法定程式提出委任書，非無疑義。況該委任書係於86年12月1日立具，而本件系爭商標係88年4月30日始申請註冊，則該委任書之授權範圍是否及於本件商標評定，亦有疑義。」之判決理由，足認當事人就商標註冊、異議、撤銷或評定案委任商標代理人辦理，應逐件提出委任書，始符合合法代理之程序。此外，91年度7月份庭長法官聯席會議(二)作成討論結果謂「基於商標個案審查之原則，申請商標註冊及處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為。」㈡本件再審原告於87年12月17日以系爭商標向再審被告申請註冊，經准列為審定第890822號商標。參加人則以系爭商標與據爭商標構成近似，有致公眾混淆誤認之虞為由，於89年4月17日向再審被告提出異議。惟查本件參加人之代理人林志剛律師，其早於86年12月1日即已簽署委任狀，足認林志剛律師根本非本件參加人於異議、訴願及行政訴訟程序中之代理人：上開委任狀簽署日期落在系爭商標之申請註冊日期之前，是參加人於委任林志剛律師之際，邏輯上根本不可能預期日後再審原告有將系爭商標申請註冊之事實，更遑論其有委任林志剛律師於系爭商標之審定提起異議之可能。顯見參加人係基於其他目的而委任林志剛律師，絕非委任其代理提起本件商標異議程序。次查參加人既未就系爭商標之異議程序，向再審被告提出委任狀，逕由林志剛律師代為異議，其未逐件提出委任書甚明。再者，本件異議程序既已終結，上開未經合法代理之瑕疵亦無追認或補正之可能等語，求為判決廢棄原判決並撤銷訴願決定及原處分。

三、再審被告則以：㈠依據行政訴訟法第56條準用民事訴訟法第75條與第48條之規定，於訴訟代理有欠缺者本可進行補正，並溯及於行為時起發生補正效力，如再審之訴係由未經合法代理之他方當事人據此理由提起時，未經合法代理之一方當事人得因追認而使「再審事由」消滅，故實務上認為「當事人於訴訟未經合法代理或代表」之情形僅限於未經合法代理之一方當事人始得提起再審之訴，他方不得據此提起再審之訴，最高法院68年台再字第145號判例亦採相同之見解。㈡行政訴訟法第273條第1項固規定得提起再審之訴之事由，然該項但書亦規定：「但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限」，由是可知，當事人若已知其事由而依上訴主張，或得依上訴主張其事由而不為主張者，不得再以同一理由提起再審之訴。本件再審原告與參加人間針對類似案情之註冊第905645號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標商標評定事件，前經鈞院於94年1月20日作成94年度判字第61號判決，其判決理由中即曾對本件再審原告所主張：參加人之代理人未經合法代理之事由作出判斷與認定。由此可知，再審原告至遲於94年1月20日鈞院94年度判字第61號判決送達之時起即已知其事由，且當時本院94年度判字第1755號原確定判決尚未作成（94年11月17日判決），再審原告本得依行政訴訟法第248條第1項規定，提出上訴理由追加書狀主張其事由，於本院94年度判字第1755號判決中一併審酌判斷，然其竟明知其事由而不為主張，任令本院94年度判字第1755號判決於94年11月17日確定後，並逾越行政訴訟法第276條第1項所定30日之不變期間後，方於94年12月29日提起本件再審之訴，揆諸前開法條規定，其再審之訴顯非適法。㈢末查，依92年12月12日修正施行之商標法施行細則第4條規定，其立法目的，係考量商標權在商業高度發展之情形下，已具有國際化之趨勢，且代理人之代理權限甚廣，若於委任範圍內之個別程序皆應逐一檢附委任書正本，將增加當事人勞費，故參照商標法條約第4條及歐盟商標規則第79至82條等國際規範作調整。基於「實體從舊，程序從新」之法則，原處分縱有再審原告所稱之程序違誤，其瑕疵亦已因上開法條修正之情形而獲得補正。況該等瑕疵亦得於行政訴訟程序進行中，由參加人本人或委任代理人以明示或默示之方法追認，其瑕疵仍有治癒之可能。再審原告依行政訴訟法第273條第1項第5款提起本件再審之訴，自無理由等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之起訴。

四、本院按：

㈠、行政訴訟法第273條第1項第5款所謂當事人於訴訟未經合法代理之再審事由，就選任訴訟代理人部分，係指於行政訴訟未經合法委任訴訟代理人為訴訟行為而言，在提起行政訴訟之前置行政爭訟程序或作成行政處分之行政程序階段，縱當事人該行政程序行為之代理人委任有所欠缺，因其欠缺並非於行政訴訟中之訴訟行為，並無該款之適用。經查再審原告於原審提出本件行政訴訟，經參加人獨立參加本件行政訴訟程序，確已合法委任林志剛律師、楊憲祖律師及黃闡億律師為訴訟代理人，此有經公、認證之委任書附原審92年度訴字第774號卷第228、229頁可稽，嗣於上訴程序參加人雖未委任訴訟代理人，惟至本院94年度判字第1755號判決後，始提出委任狀，本院該判決乃對其受任律師為送達，此有經公、認證之委任書、送達證書等件，附於本院該上訴卷第122頁至131頁可查，並無當事人於行政訴訟未經合法委任訴訟代理人之再審理由，應可確定。再審原告雖主張：本件參加人之代理人始於商標異議之際，即未經合法代理，依據行政訴訟法第273條第1項第5款規定，該當「當事人於訴訟未經合法代理或代表者」再審事由云云，惟查，商標異議制度係任何人對審定商標認有違反商標法規定情事於公告期間內向商標主管機關提出，而由商標主管機關審定之行政程序（異議審定時商標法第46條至第51條參照），顯非行政訴訟程序之訴訟行為，再審原告就行政程序階段之未經合法委任代理人事由，主張該當行政訴訟法第273條第1項第5款「當事人於訴訟未經合法代理或代表者」再審事由，係將行政程序與行政訴訟程序混淆，係將行政程序與行政訴訟程序混淆，即有未合。

㈡、本件既不符合行政訴訟法第273條第1項第5款「當事人於訴訟未經合法代理或代表者」再審事由，再審原告其他主張：當事人就商標註冊、異議、撤銷或評定案委任商標代理人辦理，是否應逐件提出委任書，始符合合法代理之程序；以及就再審被告答辯事項所為主張等節，即無再予一一論述之必要，附此敘明。

㈢、綜上，本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異