臺北高等行政法院判決

再審原告

筌翔國際有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

李世章律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

徐念懷律師

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

參加人

荷蘭商. 莫西斯有限公司

代表人

乙○○○○○○○

送達代收人

林志剛律師

上列當事人間因商標異議事件，再審原告對最高行政法院94年度判字第1755號判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：再審原告於民國87年12月17日以「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標（下稱系爭商標），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9 類之眼鏡及其組件。放大鏡、望遠鏡、夜間電子望遠鏡、折射式赤道儀望遠鏡。電動機械兒童玩具（包括碰碰車、雲霄飛車．．．）。電視遊樂器（與電視連用之電子遊樂器）。電影片、錄影帶、唱片、錄音帶。尺、直尺、摺尺、捲尺、皮尺、縮尺、字規、比例規、分度規、分度器、鋼帶捲尺、曲線定規、溫度計、指南針、電子秤商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第890822號商標。嗣參加人以系爭商標有違異議審定時商標法第37條第7 款之規定，對之提起異議，經被告審查，認系爭商標與據以異議註冊第466728號商標「device mark NIJNTJE 」（下稱據爭商標）構成近似，有致公眾混淆誤認之虞，以91年7 月2 日中台異字第890511號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。再審原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，經本院以92年度訴字第774 號為判決後，再審原告不服，上訴至最高行政法院，經以94年度判字第1755號判決駁回，並於94年11月17日確定。再審原告不服，遂依行政訴訟法第273 條第1 項第5 、13、14款規定，就最高行政法院94年度判字第01755 號判決向本院提起再審之訴。

二、兩造聲明（本件未經言詞辯論，聲明及陳述依兩造之書狀記載）：

㈠再審原告聲明：

1.原確定判決廢棄。

2.原處分及訴願決定均撤銷。

3.再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。

㈡再審被告及參加人聲明：再審被告及參加人均未提出書狀為何聲明及陳述。

三、兩造之爭點：系爭確定判決是否有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款情形？

㈠原告主張之理由：

1.再審原告於93年8 月18日，在本件最高行政法院94年度判字第01755 號訴訟中（下稱原判決）提出「歐盟內部市場協調局」裁決書（下稱系爭裁決書）該項重要證物，原判決即應就系爭裁決書內之每項重要爭點逐一論述其採或不採之理由，俾盡說理義務。查原判決僅以「上開裁決書所附上訴人商標雙兔型態圖，顯與系爭商標不同，該商標其中一兔持有吉他，另一兔拿彩球，與系爭商標未持任何物品，亦顯然不同，自難加以援引。」為由，而再無任何具體說理之情況下，即完全排除系爭裁決書內關於其他論述之證據力，顯已該當行政訴訟法第273 條第1 項第14款「重要證物漏未斟酌」之再審事由:

⑴再審原告之系爭商標，究否與據爭商標近似，應從整體印象及其識別性，依「施以普通注意原則」、「異時隔離觀察原則」及「通體觀察原則」分析方法為比較評估。系爭裁決書指出「系爭商標之吉妮兔Gini Rabbit 係以粉紅及黃色粗體呈現，兩隻兔子耳朵較小且係圓頭，頭上有花，眼睛較大，且其中一隻兔子為女性有眼睫毛，兩隻兔子皆有鼻子，嘴巴為一圓點；反之據爭商標並未加入任何字型，只有一隻兔子，其耳朵瘦長尖銳，頭上沒花，眼睛為小圓點，沒有鼻子，嘴巴係由兩條交叉線組成，兩者在視覺之整體印象上截然不同。」惟原判決就上開裁決書所為之比較論述隻字不提，顯屬遺漏重要證物之情況。

⑵系爭裁決書亦指出在發音比較上，縱據爭商標有增列小寫粗體之「Miffy 」，然其亦與系爭商標之「吉妮兔Gini Rabbit 」顯然不同。原判決就上開發音比較論述之部分未置一詞，係屬重要證物之遺漏。

⑶系爭裁決書尚指出據爭商標之兔子僅一隻，其名稱為Miffy 而系爭商標之兔子則有兩隻，且至少其中一隻名稱為吉妮兔Gini Rabbit ，兩者涵義不同，對相關國家之消費者而言應該很容易區別，從概念上來看兩者並不相同，圖文意像迥然相異。原判決未將上開概念比較論述之部分，列入判決基礎，顯係遺漏重要證物。

2.本件參加人之代理人始於商標異議之際，即未經合法代理，依據行政訴訟法第273 條第1 項第5 款規定，該當「當事人於訴訟未經合法代理或代表者」再審事由。且商標法施行細則第4 條第1 項及第2 項規定，係指當事人有概括委任商標代理人之情況，非謂一有委任者，即得就所有商標之申請註冊及異議等相關程序全權處理。換言之，商標代理人之權限究屬特別委任抑或概括委任，仍應依其與當事人間簽立之委任契約內容判定：

⑴依最高行政法院91年度判字第832 號判決意旨，以及本院94年度訴更一字第20號「原處分卷所附評定申請書，僅由代理人林志剛律師蓋章具名提出，而所附委任書係影印本，僅於上方加註: 『正本附於同日申請MIFFY 商標卷中』等語，則代理人所為之評定能否謂已依法定程式提出委任書，非無疑義。況該委任書係於86年12月1日立具，而本件系爭商標係88年4 月30日始申請註冊，則該委任書之授權範圍是否及於本件商標評定，亦有疑義。」之判決理由，足認當事人就商標註冊、異議、撤銷或評定案委任商標代理人辦理，應逐件提出委任書，始符合合法代理之程序。

⑵此外，91年度7 月份庭長法官聯席會議 (二)作 成討論結果謂「基於商標個案審查之原則，申請商標註冊及處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為。」

3.本件再審原告於87年12月17日以系爭商標向再審被告申請註冊，經准列為審定第890822號商標。參加人則以系爭商標與據爭商標構成近似，有致公眾混淆誤認之虞為由，於89 年4月17日向被告提出異議。惟查本件參加人之代理人林志剛律師，其早於86年12月1 日即已簽署委任狀，足認林志剛律師根本非本件參加人於異議、訴願及行政訴訟程序中之代理人：

⑴上開委任狀簽署日期落在系爭商標之申請註冊日期之前，是參加人於委任林志剛律師之際，邏輯上根本不可能預期日後再審原告有將系爭商標申請註冊之事實，更遑論其有委任林志剛律師於系爭商標之審定提起異議之可能。顯見參加人係基於其他目的而委任林志剛律師，絕非委任其代理提起本件商標異議程序。

⑵次查參加人既未就系爭商標之異議程序，向再審被告提出委任狀，逕由林志剛律師代為異議，其未逐件提出委任書甚明。再者，本件異議程序既已終結，上開未經合法代理之瑕疵亦無追認或補正之可能。

4.再審原告已於93年8 月18日，在原判決中提出系爭裁決書作為重要證物，惟原判決未就系爭裁決書內每項重要爭點逐一論述其採或不採之理由，其未盡說理義務甚明。此外，再審原告就系爭商標已於91年8 月12日經中國國家工商行政管理總局商標局，以裁定書駁回參加人據爭商標，准予系爭商標註冊。是以不論在指定使用於中國商品分類第25類之服裝、鞋、帽；第18類之箱子、旅行袋；第16類之印刷品、文具、紙牌，中國國家工商行政管理總局商標局之裁定書均認為「系爭商標兔子頭部飾以一朵小花，在嘴巴及衣著等方面與據爭商標存在區別，從而在圖形部分不構成近似，又系爭商標尚包函文字『Gini Rabbit 』，使其與據爭商標在整體外觀及稱呼上更明顯區別。」原判決就上開諸多足以影響判決結果之重要證據漏未斟酌，再審原告有提起再審之訴救濟之必要。

5.香港特別行政區政府知識產權署（相當於我國經濟部智慧財產局）亦已就系爭商標與據爭商標兩者圖樣間之差異，於95年2月14日作成編號第000000000號之決定：

⑴商標比對：即便本案兩個商標圖樣均為兔子，消費者對這兩個商標的印象應屬不同。據爭商標之兔子是一隻憂鬱或沈默寡言的兔子，而系爭商標則是一種活潑的小兔子，一種左耳上有一朵小花的年輕小母兔，兩商標並不近似，也不會在特定商品上產生混淆之效果。

⑵擬人化的形象（如臉部的特徵、表情、或姓名等等）可以讓市場上不同的兔子造型有所區別，故據爭商標係Miffy 兔，系爭商標係Gini兔，兩者不同並不會混淆。原判決既未斟酌上開香港特別行政區政府知識產權署決定內容，又該決定係屬足以影響原判決之重要證物，再審原告自非不得援以提起再審之訴。

6.再審原告更以系爭商標向世界各國申請商標註冊，並均已取得美國、歐盟、日本、韓國、中國大陸、香港、新加坡、泰國、馬來西亞、印尼等國家註冊證，且系爭商標自89年間起陸續經再審被告獲准審定公告，取得之商標專用權高達47件。綜上所述，系爭商標在我國經由不同審查委員審查，均予以審定核准註冊，可見國內及國外其審查基準及見解均有相同性。原判決之判斷實屬有誤。

理由

一、按行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，或已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。有最高行政法院91年度判字第539 、2379號判決可資參照。

二、再審原告主張本件其所發現未經斟酌之證物係指2004年7 月9 日歐盟「內部市場協調局」裁決、中國國家工商行政管理總局商標局 (2002) 商標異字第716 、717 、718 號、香港特別行政區政府知識產權署95年2 月14日編號第000000000號決定、系爭商標向美國、歐盟、日本、韓國、中國大陸、香港、新加坡、泰國、馬來西亞、印尼等國家之註冊證，以及系爭商標自89年間起向再審被告申請獲准之商標專利權47件等。經查，再審原告所指2004年7 月9 日歐盟「內部市場協調局」裁決業已於93年8 月19日補充上訴理由（一）提出，亦即屬當事人已依上訴主張其事由者，並經最高行政法院斟酌，而認上開裁決書所附之再審原告商標雙兔型態圖，顯與系爭商標不同，該商標其中一兔持有吉他，另一兔手拿彩球，與系爭商標未持任何物品，亦顯然不同，自難加以援引，有最高行政法院94年度判字第1755號判決足據。因此，上述證據業經於前訴訟程序提出主張，並為最高行政法院所不採，依前揭最高行政法院判決意旨，非屬現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。而中國國家工商行政管理總局商標局(2002) 商標異字第716 、717 、718 號裁定書、系爭商標向美國、歐盟、日本、韓國、中國大陸、香港、新加坡、泰國、馬來西亞、印尼等國家之註冊證，以及在國內取得商標權之情形均據再審原告於本院92年訴字第774 號前訴訟程序中提出（詳92年2 月18日起訴狀第10、11、14頁及附件12、14、23），並為本院92年訴字第774 號判決所不採。因此，上述證據既已於前訴訟程序提出，亦非屬行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂發見未經斟酌之證物。且再審原告所提再審被告商標檢索系統之資料（即再證10）係再審原告申請註冊之商標，屬前訴訟程序中可知並可得使用之證物，揆諸首揭說明，並不符合行政訴訟法第273 條第1 項第13款當事人發見未經斟酌之證物之規定。

三、再審原告另以其於前訴訟程序已提出2004年7 月9 日歐盟「內部市場協調局」裁決，惟最高行政法院判字第1755號判決僅以「上開裁決書所附上訴人（即再審原告）商標雙兔型態圖，顯與系爭商標不同，該商標其中一兔持有吉他，另一兔手拿彩球，與系爭商標未持任何物品，亦顯然不同，自難加以援引。」為由，而再無任何具體說理之情況下，即完全排除系爭裁決書內關其他論述之證據力，顯已該當行政訴訟法第273 條第1 項第14款「重要證物漏未審酌」之再審事由部分。經查，再審原告既已於前訴訟程序提出2004年7 月9日歐盟「內部市場協調局」裁決為主張，並經最高行政法院判字第1755號判決中說明「上開裁決書所附上訴人（即再審原告）商標雙兔型態圖，顯與系爭商標不同，該商標其中一兔持有吉他，另一兔手拿彩球，與系爭商標未持任何物品，亦顯然不同，自難加以援引。」即已就該證物加以審酌，再審原告以最高行政法就該裁決書內關其他論述之證據力未加說明，即認其漏未審酌，並非可採。再審原告以此主張有行政訴訟法第273 條第1 項第14款「重要證物漏未審酌」之再審事由，核非有據。

四、綜上所述，再審原告主張本院92年度訴字第774 號、最高行政法院94年度判字第1755號判決有行政訴訟法第273 條第1項第13款、第14款部分，依再審原告起訴主張之事實，顯無理由，爰不經言詞辯論判決駁回之。至於再審原告主張最高行政法院94年度判字第1755號確定判決於前訴訟程序就參加人之代理人未經合法代理，有行政訴訟法第273 條第1 項第5 款之再審事由部分，依行政訴訟法第275 條第1 項、第3項規定，應由最高行政法院管轄，此部分另案由本院裁定移送，應予敍明。

據上論結，本件原告再審之訴為無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項，判決如主文。

第三庭審判長法　官 姜素娥