最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01981號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01981號

上訴人

日商．三麗鷗股份有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

林志剛律師

訴訟代理人

楊憲祖律師

訴訟代理人

黃闡億律師

被上訴人

經濟部

代表人

乙○○

參加人

僑德股份有限公司

代表人

丙○○

上列當事人間因商標異議事件，上訴人不服中華民國93年5月20日臺北高等行政法院92年度訴字第482號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件訴訟結果與僑德股份有限公司有利害關係，故將其列為參加人，合先敍明。

二、本件上訴人主張：（一）本件商標異議事件，原判決漏未斟酌商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度等商標近似判斷因素，而有不當適用修正前商標法第37條第12款及商標法施行細則第15條第1項規定，及未說明何以不採上訴人主張之理由之違背法令。（二）比較審定第981303號「金牛座圖（彩色）」商標（下稱系爭商標，如附圖一）與上訴人據以異議之註冊第142748、545121、565958、571131號「HELLO KITTY及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖二）之商標近似程度，2 者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，復均無嘴巴之設計，2者細加比對固可見其頭上裝飾及衣服不同之差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿。依吾人一般生活經驗判斷，一般消費者對於穿著不同服裝之2娃娃圖形，通常係以其臉部五官造型來區辨是否源自同一娃娃。而系爭商標圖樣之娃娃圖既有如前述「HELLO KITTY」商標圖形臉部獨特之特徵（即眼睛以長橢圓形的黑點表現、無嘴巴、無眉毛），且2者臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿，再加上上訴人開發許多「HELLO KITTY」變身造型系列（如12星座系列、12生肖系列、水果系列等等），且參加人於異議程序提呈之行政院公平交易委員會民國（下同）90年8月24日（90）公參字第90036131001號函所附鑑定意見書中並記載：由全誠股份有限公司製作之品牌巿場辨別度研究報告觀之，幾乎全部消費者知道凱蒂貓（即HELLO KITTY）是何種造型，有高達3分之1消費者買過凱蒂貓變身造型商品。又88年間麥當勞速食店推出之HELLO KITTY變身造型系列娃娃造成搶購之風潮亦令人印象深刻。因此系爭商標娃娃圖樣雖以金牛造型表現，惟其圖樣與「HELLO KITTY」商標圖形臉部獨特之特徵（審酌商標之識別力）（「HELLO KITTY」商標圖形臉部獨特之特徵為消費者識別「HELLO KITTY」之主要依據）及臉部五官比例、身體比例、白白胖胖之神情均相彷彿（審酌商標近似程度），且一般消費者熟知「HELLO KITTY」圖形（審酌商標之著名程度），當看到系爭商標時極易聯想起「HELLO KITTY」商標。再者，一般消費者認識HELLO KITTY有許多變身造型（審酌商品相關購買者之知識經驗及注意力），系爭商標圖樣極易使消費者誤認為屬於HELLO KITTY變身造型之一，加上2商標所指定使用之商品大部分均相同（審酌商品類似程度），系爭商標圖樣實易使消費者誤認其產製主體及銷售來源與上訴人公司具有關連性。對於修正前商標法第37條第12款構成要件近似商標之判斷，並不以系爭商標有使消費者誤認為該商標即為據以異議商標之必要，而以使人產生同一系列商標之聯想為已足，此有歷來鈞院見解可供參酌。系爭商標與據爭商標圖樣，頭上裝飾、衣服雖不盡相同，惟2圖樣臉部特徵相同、相神相彷，加上一般消費者熟知「HELLO KITTY」圖形特徵下，難謂無使消費者產生同一系列商標聯想之虞，應構成近似之商標。（三）經查，上訴人於原審曾主張: 判斷兩造商標是否構成近似，應審酌相關商品購買者之知識經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度等商標近似判斷因素，惟原判決未說明何以不採之理由，逕就兩造商標圖樣外觀造型加以比較，原判決顯已違反行政訴訟法第209條第3項之規定，而有同法第243條第2項第6款前段判決不備理由之當然違背法令。原判決對上訴人於原審主張: 著名商標保護範圍較廣，有減損著名商標識別性或信譽之虞的商標不得註冊等部分，未說明何以不採之理由，應有判決不備理由之當然違背法令，為此請廢棄原判決，並撤銷訴願決定等語。

三、被上訴人未提出答辯狀。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）查，系爭商標圖樣係由葫蘆臉造型、戴牛型頭套、有明顯牛角、牛鼻環、牛鈴、牛尾及角蹄之擬人化金牛造型圖，而據爭之註冊第142748號、註冊第545121號及註冊第565958號商標係一般消費者所熟知之「HELLO KITTY」圖，其主要特徵為扁橢圓形臉、眼睛為長橢圓形、明顯橢圓型線條之鼻子、臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之貓圖形，以及「HELLO KITTY」文字所組合而成。上述2商標相較，雖然均具有大頭大臉及身體短小，及白胖之臉部神情。但查，系爭商標圖樣為一擬人化之金牛造型，而據爭商標則為一貓圖，2者屬性顯有差異，據爭商標固然頭部占較大比例，但其予人印象仍為貓頭之臉部神情，與系爭商標係擬人化金牛造型之神情一般消費者並非不能區辨，加上系爭商標擬人化之金牛造型尚有葫蘆臉造型、戴牛型頭套、有明顯牛角、牛鼻環、牛鈴、牛尾及角蹄之正向坐姿設計，與據爭商標貓圖臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELLO KITTY」文字之設計，2者外觀構圖意匠已有明顯差異，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚無使人產生為「HELLO KITTY」系列商標之聯想而致混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。（二）又本件據爭商標係註冊第142748號、註冊第545121號及註冊第565958號商標即為一般消費者所熟知之「HELLO KITTY」圖，與上訴人所指開發許多「HELLO KITTY」變身造型系列（如12星座系列、12生肖系列、水果系列等等）無關，尚不能以「HELLO KITTY」變身造型系列作為與系爭商標圖樣比較之論據。且系爭商標與據爭商標既非近似，則據爭商標之著名性如何，並不影響本件之判斷之結果。至原審法院91年度訴字第5344號判決，係有關參加人12星座系列之「天蠍座圖（彩色）」商標異議事件，該「天蠍座圖（彩色）」商標與系爭商標並不相同，基於商標審查個案拘束原則，尚不能以彼例此，執為本件有利上訴人之依據。又異議審定時商標法第37條第12款之適用以系爭商標與據爭商標近似為前提，而系爭商標與據爭商標既非屬近似，已如前述，則原處分機關以系爭商標與據爭商標應屬構成近似之商標，復均指定使用於色紙、相片簿、名片簿及膠水等同一或類似商品等理由，而資為系爭商標審定應予撤銷處分之論據，於法即有未洽。訴願決定據此而認原處分所持系爭商標與據爭商標為近似之結論，尚非妥適，而將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分，依上說明，應屬正當。上訴人主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，因而認上訴人在原審之訴為無理由，將訴願決定維持，並駁回上訴人在原審之訴。

五、本院按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第37條第12款所明定。又商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。且商標主要部分在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。另判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其主要部分隔離觀察。所謂主要部分，指商標中具有識別不同商品之部分而言。本件原審參加人於89年12月8日以「金牛座圖（彩色）」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之色紙、印刷紙、包裝用波狀紙板、面板、衛生紙、紙餐巾、紙桌巾、紙手帕及貼紙等商品，向原處分機關申請註冊，經其審查准列為審定第981303號商標，嗣上訴人以該商標有違註冊時商標法第37條第5、7、12及14款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查以91年7月31日（91）智商0860字第910064571號發文之中台異字第910121號審定書為系爭商標審定應予撤銷之處分，原審參加人不服，提起訴願，被上訴人以經訴字第09106129050號決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，上訴人向原審法院提起行政訴訟，仍遭判決駁回，上訴人仍表不服，遂向本院提起上訴。原判決認系爭商標與據爭商標相較，雖均具有大頭大臉及身體短小，及白胖之臉部神情，但查系系爭商標為一擬人化之金牛造型，而據爭商標則為一貓圖，二者屬性顯有差異，一般消費者並非不能區辨，加上系爭商標擬人化之金牛造型尚有葫蘆臉造型、戴牛型頭套、有明顯牛角、牛鼻環、牛鈴、牛尾及角蹄之正向坐姿設計，與據爭商標貓圖臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELLO KITTY」文字之設計，二者外觀構圖意匠已有明顯差異，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通之注意，尚無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。兩商標既非近似，據爭商標之著名性如何，則非所問。原處分機關以系爭商標與據爭商標構成近似，而為撤銷系爭商標審定，尚有未洽，訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內另為適法之處分，自屬正當，因予維持訴願決定，並駁回上訴人在原審之訴，經核於法尚無違誤，上訴論旨略稱原判決未審酌兩商標所指定使用之商品類似程度等，及據爭商標屬世界性之著名商標等云云，指摘原判決違背法令，惟查原判決對兩商標之非屬構成近似之商標，已就各種角度加以比較，並詳加論列，已如上述，尚難謂其有違背法令之處，上訴人聲明廢棄原判決，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異