最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00405號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00405號

上訴人

宏眾資訊科技有限公司

代表人

乙○○

被上訴人

交通部公路總局第二區養護工程處

代表人

甲○○

上列當事人間因政府採購法事件，上訴人對於中華民國92年9月12日臺中高等行政法院92年度訴字第232號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人參與被上訴人辦理之「第二高速公路大甲交流道連絡道路132線7k＋800－18k＋617交通號誌工程」、「150線5k＋147－7k＋846拓寬工程（號誌工程）」、「139線甲線10k＋240－12k＋931段拓寬工程（號誌工程）」、「代辦東西向漢寶草屯線萬祥橋與功垂橋匝道系統等改善工程（第二次）」、「台3線181k＋600－187k＋550號誌系統及安全設施改善工程（第三次）」、「91年度台中縣轄區公路系統交通號誌為修工程」等6件採購案，經被上訴人發現有政府採購法第101條第1項第1款之情形，乃以民國（下同）91年7月31日（91）二工祕字第916074號函通知上訴人，並附記如未提出異議，將依政府採購法第102條第3項規定將公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，上訴人旋即提出異議，惟遭被上訴人認顯無理由以91年8月21日以（91）二工秘字第9123066號函復不予受理。上訴人不服，復向行政院公共工程委員會提出申訴，因逾期未補繳審議費，遭審議判斷申訴不受理，遂提起行政訴訟。

二、本件上訴人在原審起訴主張：㈠申訴判斷機關所為申訴不受理之審議判斷，有曲解事實及誤解法令之處，詳如下：⒈上訴人於91年12月19日預審會議時，所表明之對於被上訴人前揭異議處理結果函所通知之全部採購案均提起申訴者，係針對被上訴人前揭「原處分」（即（91）二工秘字第9160074號函），以及「駁回異議處分」（即（91）二工秘字第9123066號函），該單一個行政處分及該單一個駁回異議處分而提出申訴之意，並非針對前揭該單一個行政處分函或該單一個駁回異議處分函之附件內容所示之每一件採購案，一件一件地提出申訴。⒉按被上訴人針對上訴人所涉及之採購案，僅只作出一次處分而已（亦即只有作成一件欲刊登一次政府採購公報之行政處分而已），是故上訴人不須針對各該單一處分之附件內容所示之各件採購案，而來一一地提起數件申訴案件。理由如下：⑴本事件係政府採購法第101條、第102條、及第103條所規定之機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報、並進而禁止廠商於一定期限內參加投標之異議申訴事件，並非政府採購法第6章「異議及申訴」章節內容所規定「關於招標、審標、決標之爭議」之異議申訴事件，合先敍明。⑵被上訴人針對上訴人前經台灣台中地方法院檢察署提起公訴之91年度偵字第9627號及91年度偵字第12282號違反政府採購法案件，被上訴人僅以「（91）二工秘字第9160074號函」，作成「乙次」欲將上訴人名稱刊登政府採購公報之行政處分。被上訴人於本事件中並未作出「六次」欲將上訴人名稱刊登政府公報之行政處分。⑶換言之，本事件僅有一個行政處分、一個異議事件、一個申訴事件；而且異議申訴之標的係被上訴人欲將上訴人名稱刊登政府採購公報之該一系爭行政處分，異議申訴之標的並非各該次之採購案。⑷又政府採購法第6章「異議及申訴」章節所規定之「關於招標、審標、決標之爭議」者，其性質上一定是針對一個採購案即應對之提起一個異議申訴事件。然而本案件係以政府採購法第101條之規定為其依據，其性質上係機關欲將廠商名稱刊登政府採購公報之行政處分救濟程序，顯然是與政府採購法第6章「異議及申訴」章節所規定之「關於招標、審標、決標之爭議」者，應針對每一獨立標案之採購事件而提起各個之異議申訴程序者，亦有所不同。⑤由於本事件既然僅有一個行政處分、一個異議事件、一個申訴事件，而非六個行政處分、六個異議事件、六個申訴事件，則上訴人所繳之申訴審議費用，並無不足額之情事可言。㈡被上訴人於其答辯狀所言，顯然於法不合：⒈首按被上訴人上開陳述意見先是認為「上訴人廠商實際負責人馮中台及上訴人廠商疑似分別犯有政府採購法第87條第4項、第92條之罪嫌」云云，嗣又認為「而該行為上訴人廠商亦有政府採購法第101條第1項第1款之情形」云云。⒉然而政府採購法「第87條第4項」「第92條」之構成要件，其與同法「第101條第1項第1款」之構成要件，係完全不同。被上訴人之答辯意見認為該當「第87條第4項」及「第92條」之構成要件之行為，竟然也可以同時該當「第101條第1項第1款」之構成要件，實是匪夷所思。⒊次按上訴人並未將公司之名義或證件「借用」予馮中漢或是其他人。被上訴人並未在其處分書或是答辯理由中提出任何證據以實其說，而且更是在並未查證清楚（甚至是沒有為任何查證）之情況下，即率為認定上訴人有將公司名義或證件「借用」他人之行為。是故被上訴人之處分顯然於法不合。⒋又政府採購法第101條第1項第1款所禁止之行為，係針對本身沒有參標資格之廠商而借用有參標資格廠商之名義或證件來參加投標之「借牌」行為而言。於本案件中路路通公司並非無參標資格之廠商，是故上訴人之行為，亦不可能有該當政府採購法第101條第1項第1款之要件可言。㈢被上訴人答辯理由有曲解法令之處。詳言之：⒈學界間有認為：「．．．（政府採購法第101條第1項第1款）本款僅對借與人停權，而未及於借用人之原因，『在於借用人本即無投標資格始為借用』，故原則上無停權必要．．．」。⒉參照政府採購法91年2月6日修正公布第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處．．．。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」者，則於政府採購法第101條第1項第1款所規範之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，亦必須具備「意圖影響採購結果或獲取不當利益」之主觀要件而且行為結果有「影響採購結果或獲取不當利益」之虞者，甚或會影響市場競爭機制及施工品質者，始該當之。因此之故，於論斷行為人之行為是否該當政府採購法第101條第1項第1款之要件時，如果不考慮行為人之行為是否具備上開主客觀要件者，即與「比例原則」有違。⒊準此，上訴人之行為並無該當政府採購法第101條第1項第1款之規定可言，詳言之：⑴上訴人及本案件相關涉案廠商中之任何一位，如果有於二工處標得任何工程的話，絕對不可能會沒有「不願意參與投標並施作工程」之意思。⑵前揭台中地檢署起訴書指稱之每一件採購案，均係公開上網招標，上訴人等人根本無法知悉每一次開標時之參標廠商會有幾家？那家廠商會得標？得（決）標價格為若干？更無從不法影響決標價格及採購結果。⑶起訴書內容也承認並列舉有，在起訴書所指期間之內，亦有上訴人以外其他廠商參與投標並得標之事實。⑷交通號誌工程係高科技之專業工程，並非一般泛泛技術之工程。又由於政府機關之種種限制（例如：a.合格參標廠商條件之限制愈越嚴格，b.保固期限延長為4年，保固責任加重為接獲通知後6小時內必須到達事故現場搶修完妥，c.嚴格的產品檢驗報告認證要求等等），乃使得交通號誌工程採購標案，形成極為特殊之a.高度專業性、b.人力及設備特殊需求性、及c.地域限制性，由是產生市場機制上之自然淘汰與競爭，而使得各個區域的絕大多數的標案都是固定幾家廠商在投標之情形。此種情形是市場競爭機制的自然結果，絕非上訴人等人之行為所使然。⑸又上訴人係具備合法投標資格及充分施工能力之廠商，上訴人等人所施作之系爭工程，甚至還被被上訴人拿其中之「台12線4k+050至11k+450號誌系統及安全設施改善工程」（帥昌公司施作）及「90年度苗栗縣轄區○○○○○路交通安全設施維修工程」（路路通公司施作）去參加交通部舉辦之90年度及91年度「交通部金路獎」「用路人資訊類」比賽，而讓被上訴人兩次得到第1名的成績。則於本案件中並無任何施工品質不良之事可言。⑹政府採購法第48條第2項規定：「第1次開標，因未滿三家而流標者，第2次招標．．．並得不受前項三家廠商之限制。」又機關於適用上開條文為第2次招標時，關於其底價，並無必須變動調整之規定。則在機關公開上網招標，而且參標廠商並無「施強暴、脅迫、藥劑或催眠術，使廠商不為投標、違反其本意投標或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包者」、「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者」、「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」及「借用他人（或容許他人借用）名義或證件參加投標，而影響採購結果並獲取不當利益者」之情形時，單純之陪標，並不會影響任何公平公開競爭秩序或導致工程品質不良；相反地，因單純之未滿三家而流標致使機關必須再為第2次之開標程序者，其結果只會是「延宕」政府之施政效率及公共工程開工完工時程而已。⑺準此而言，上訴人之行為既然從來不曾造成被上訴人或其他公家機關任何損害（反而還讓被上訴人獲得上開第1名之殊榮），則何來「危害其他機關，亦將對公益將產生重大影響」可言。⒋上訴人及本案件相關涉案廠商等人，其行為並無任何之「惡性」存在，不應該是政府採購法第101條第1項第1、2款或是同法第87條第4、5項（91年2月6日修正公布）所欲規範處罰之對象。上開政府採購法條款所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標資格廠商之借牌參標行為。蓋該一具有「惡性」之借牌參標行為，始會影響「公平、公開之採購程序」及左右「採購品質之確保」（政府採購法第1條參照）。㈣上訴人及本案件相關涉案廠商之「單純邀標或陪標」行為，係人民受限於政府採購法第48條第1項關於機關辦理第1次招標必須「有三家以上合格廠商投標」之規定，而不得不然之行為（註：實則該法第48條第1項之規範目的是在限制防堵招標機關之瀆職行為，而不是在限制人民之參與投標行為）。上訴人之行為並不會影響政府採購制度所設計之「公平、公開之採購程序」機制，而且上訴人之行為亦不足以（亦無法）「影響決標價格或採購結果」。蓋：與本案件相關的所有採購案，均是公開上網招標，舉凡每一次的標案，究竟會有多少參標之人？其參標價格若干？機關訂定之底價若干？決標與否？何家廠商得標？等等事項均非上訴人之行為所能左右或事先知悉，則何來影響決標價格或採購結果可言。㈤關於「不為價格之競爭」之爭議：⒈於上訴人等人之單純邀標或陪標行為中，由於無法左右機關公開上網招標之結果，則在公平公開競爭機制仍存之情形下，並不會發生「參標廠商均不為價格競爭」而影響採購結果之情形。⒉上開所有參標廠商均不為價格競爭之假設情形，於採購法第87條第4項之「以契約、協議或其他方式之合意」之「圍標」行為中，始有可能發生「所有參標廠商均不為價格競爭」之事。然而上揭起訴書所指的每一件採購案均係上網公開招標，在開標前究竟會有幾家廠商參標？上訴人根本無從知悉，則如何可能發生上開情事。求為撤銷原處分、駁回異議處分及申訴審議判斷之判決。

三、被上訴人則以：㈠前述被上訴人交通號誌工程採購案，因上訴人涉嫌圍標，案經台灣台中地方法院檢察署91年6月25日91年度偵字第9627號暨91年度偵字第12282號檢察官起訴書，將上訴人等提起公訴。㈡由前揭檢察官起訴書所述：馮中漢、吳運福、．．．等多人，協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，並以路路通等12家公司名義，參與被上訴人發包交通號誌工程之投標；其投標事宜均統由馮中漢負責製作標單、寄送標單，且均由馮中漢決定各投標廠商之價格，並由其所支配之銀行帳戶之存款，購入銀行為發票人之支票，供作各參標公司之押標金；另由張賜卿代表出席開標程序及領回押標金等．．．。上述情形，上訴人實際負責人馮中台與上訴人疑似分別犯有政府採購法第87條第4項、第92條之罪嫌，遭檢察官提起公訴，而該行為上訴人亦有政府採購法第101條第1項第1款之情形，是以被上訴人據以通知上訴人，並欲將該公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。㈢根據前揭檢察官起訴書第21頁第11行記載：「被告馮中台．．．雖均辯稱：是馮中漢邀伊參標，投標事宜由馮中漢處理，伊沒有圍標云云。按被告馮中台、．．．等人對於被告馮中漢借牌參標等情，均知之甚稔，仍統由被告馮中漢處理投標事宜。」足證上訴人有政府採購法第101條第1項第1款：「容許他人借用本人名義或証件參加投標者」之情形。㈣政府採購法第7章（自第87條至第92條）所訂罰則，係屬司法機關辦理之權責。而政府採購法第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或証件參加投標者。．．．」被上訴人發現上訴人既有政府採購法第101條第1項第1款情形，自應遵照該條文規定辦理之。㈤與本件上訴人同被檢察官提起公訴之鼎眾工程企業有限公司，亦因同一事實理由向行政院公共工程委員會提出申訴，該會於92年2月27日以訴91390號申訴審議判斷書駁回其申訴，是以被上訴人辦理公開招標採購案件時，乃秉持建立良性競爭環境原則，依法行事。㈥末按政府採購法第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」今上訴人既符合上項規定，被上訴人自應依法行事，報請行政院公共工程委員會，將之刊登政府採購公報，予以停權處分等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。．．．」、「．．．。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。．．．」政府採購法第101條第1項第1款、第2款及第102條第3項分別定有明文。而政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件投標」之規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問。而政府採購法第101條之立法意旨，即在明定對於廠商有違法情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。㈡本件上訴人之代表人雖登記為乙○○（其為馮中台之配偶），惟其實際負責人則為馮中台，馮中台則為馮中漢之兄，而馮中漢為路路通公司代表人及帥昌企業有限公司、將鑫企業有限公司實際負責人，因馮中漢與另一關係人張賜卿為標得被上訴人所發包之交通號誌工程招標案，為免參與投標之合格廠商未達三家之法定開標要件，復為控制決標價格，乃由馮中漢洽請上訴人代表人等多人，共同參與投標。渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、伍揚、冠陞、富迪、山佇、弘興及聯壯等12家公司（下稱路路通等12家公司）名義，參與被上訴人發包交通號誌工程之投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜，迄自89年6月8日起，馮中漢等人全盤控制被上訴人所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格，因上訴人涉有參與圍標，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年6月25日91年度偵字第9627號及12282號提起公訴，被上訴人因而認上訴人有政府採購法第101條第1項第1款之情形，乃以書函通知上訴人欲將之刊登政府採購公報；上訴人不服提出異議，被上訴人以91年8月21日（91）二工秘字第9123066號函復：「異議不予受理」。上訴人仍不服，復向行政院公共工程委員會提出申訴，惟亦遭審議判斷書判斷「申訴不受理」，遂提起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭執，並有台灣台中地方法院檢察署91年度偵字第9627號、第12282號檢察官起訴書、被上訴人91年7 月31日（91）二工祕字第916074號函、91年8月22日以（91）二工秘字第9123066號函、上訴人91年8月12日異議函、申訴狀、行政院公共工程委員會91年9月19日工程訴字第09100402830號函及訴91394號採購申訴審議判斷書等附原審卷可稽（見原審卷第23頁至第57頁），依首揭規定及說明，被上訴人之處分及駁回異議之處分並無違誤。㈢上訴人起訴為前揭主張，然查：⒈本件上訴人之實際負責人為馮中台，而其代表人乙○○為其配偶，且馮中台亦為馮中漢之兄，為與馮中漢等人（其他廠商負責人）意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭行為（圍標之情事），犯有政府採購法第87條第4項之罪嫌，而上訴人亦經檢察官以違反政府採購法第92條之規定，提起公訴，為上訴人所不否認，並有上開檢察官起訴書附卷可參（見原審卷第23頁至第39頁），已如前述，而馮中漢於檢察官訊問時亦坦承以上訴人等公司名義，參與被上訴人發包之工程，而各投標廠商之押標金由馮中漢提供，決標後押標金支票，由張錫卿本人或馮中漢指派帥昌暨關係企業員工鄭盛堂、賴添富、謝宜靜等人領回，亦或由張錫卿借用將鑫公司員工謝名瑞、蕭嘉茹等人名義及洽借與帥昌暨其關係企業無關之巫吉永、周傅冠傑、留聯鴻、張培期、陳欣薇、劉人豪、劉映汝（即劉嘉冷）等人名義領回，亦經馮中漢及馮中台於檢察官偵訊時供述在卷（見起訴書第16頁至第17頁），則本件上訴人有無容許路路通公司借用其名義或證件參加投標，應以全部投標之過程及相關事實為判斷，上訴人稱其係自己投標，惟對於標單之送達及押標金之領回情形均未能提出合理之說明與解釋，且任由同業競爭之廠商代為領回押標金，馮中台於檢察官訊問時亦稱都是馮中漢在處理（見原審所附之上揭檢察官起訴書），足認參與廠商確有容許馮中漢借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，藉此達三家之法定家數，以達路路通公司等廠商得標之目的，又若無「不為投標」或「不為價格競爭」之圍標行為，廠商未必可獲得訂約機會，而獲得訂約機會後可以獲得契約對價，當認為有不當利益之存在，因而將投標單價格委由他人填寫決定即是，蓋投標廠商間不為價格之競爭，已使採購案失卻公平競標之本旨，因而與是否仍有其他廠商得以參與投標無關，而政府採購公開招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，由符合資格及最接近核定底價者取得締約機會，如參與投標之廠商事先互就競標價格有所聯絡，甚至全然委由其中特定人統籌頭標事宜，則競爭比價之目的即蕩然無存，此為一般常理，上訴人為投標之廠商猶無不知之理，上訴人仍提供其公司名義，將投標文件及填寫標單價格等，全權交由馮中漢代為處理，不為價格之競爭，即由馮中漢制作標單，亦由馮中漢決定投標價格，足見上訴人雖參與投標，惟其間並無價格競爭之可言，當足以影響決標之價格。而政府採購法第101條第1項第1款「容許他人借用本人名義或證件投標」之規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問，則上訴人有同意他人使用其名義或證件參加投標，不為價格之競爭之圍標情事應可認定，而非如上訴人所稱單純之陪標或邀標，上訴人此部分之主張自難採信。⒉至上訴人稱其曾因施作被上訴人發包之交通號誌工程而得獎情事，於本件中應無任何施工品質不良之可言，然本件之重點係在採購招標過程有無違法，而與決標後之履約管理無關，至於工程之施工，被上訴人於其招標文件中亦有周詳之規範，並非本件規範之點。

⒊另被上訴人之交通號誌工程採購案，向來係以上網公開招標方式來發包工程，業經被上訴人陳述在卷，因而上訴人廠商雖無法（且不可能）去限制任何第三人參與投標，然若上訴人之廠商有政府採購法第101條第1項第1款或第2款之情形時，卻足以達成圍標之目的，造成破壞採購制度與廠商間之良性競爭環境，使採購案失卻公平競標之本旨，該行為當非法之所許。㈣綜上所述，上訴人所訴均非可採，被上訴人以上訴人參與被上訴人辦理之「第二高速公路大甲交流道連絡道路132線7k＋800－18k＋617交通號誌工程」、「150線5k＋147－7k＋846拓寬工程（號誌工程）」、「139線甲線10k＋240－12k＋931段拓寬工程（號誌工程）」、「代辦東西向漢寶草屯線萬祥橋與功垂橋匝道系統等改善工程（第2次）」、「台3線181k＋600－187k＋550號誌系統及安全設施改善工程（第3次）」、「91年度台中縣轄區公路系統交通號誌為修工程」等六件採購案，經被上訴人發現有政府採購法第101條第1項第1款情形，乃以91年7月31日（91）二工祕字第916074號函將該事實及理由通知上訴人，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報，上訴人提出異議，被上訴人認上訴人之異議顯無理由以91年8月22日（91）二工秘字第9123066號函復不予受理，並無違誤，申訴審議判斷機關，雖以上訴人未補繳審議費亦未具體指明所申訴採購案名，以不合法定程式，而予申訴不受理之處理，其所持之理由，雖有未合，惟其結果並無不同，仍應予以維持，亦無審級利益之問題。上訴人訴請撤銷申訴審議判斷、駁回異議處分及原處分，為無理由。

五、本件上訴意旨略謂：㈠原判決有未依證據認定事實之違背法令處，理由如下：⒈原判決理由第18頁第1行以下載稱：「．．．由馮中漢洽請上訴人代表人等多人，共同參與投標。渠等間協議統由馮中漢使用各公司相關證照、印鑑，依次分別以路路通、帥昌、將鑫、宏眾、鼎眾、銓鑫、伍揚、冠陞、富迪、山佇、弘興及聯壯等12家公司（下稱路路通等12家公司）名義，參與被上訴人發包交通號誌工程之投標，張賜卿則負責處理開標、領回押標金等相關投標事宜，迄自89年6月8日起，馮中漢等人全盤控制被上訴人所發包交通號誌工程之參標廠商及決標價格，．．．為兩造所不爭執」云云，以及第23頁第1行以下載稱：「．．．且馮中台亦為馮中漢之兄，為與馮中漢等人（其他廠商負責人）意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭行為（圍標之情事），犯有政府採購法第87條第4項之罪嫌，．．．為上訴人所不否認」云云。⒉然上訴人從來不曾自認過上開事實，而且上訴人在原審法院提出之92年6月10日準備書 (2)狀第2頁倒數第1行以下已明白否認上開檢察官及被上訴人所為之指控。然則原審判決猶謂「為兩造所不爭執」「為上訴人所不否認」云云者，原審判決於此顯有違背法令之處。㈡原審判決認定上訴人有「圍標」行為者，顯有適用法規不當之違背法令處，理由如下：⒈原審判決理由第23頁倒數第8行以下載稱：「．．．而馮中漢於檢察官訊問時亦坦承以上訴人等公司名義，參與被上訴人發包之工程，而各投標廠商之押標金由馮中漢提供，決標後押標金支票，由張錫卿本人或馮中漢指派帥昌暨關係企業員工鄭盛堂、賴添富、謝宜靜等人領回，亦或由張錫卿借用將鑫公司員工謝名瑞、蕭嘉茹等人名義及洽借與帥昌暨其關係企業無關之巫吉永、周傅冠傑、留聯鴻、張培期、陳欣薇、劉人豪、劉映汝（即劉嘉冷）等人名義領回，亦經馮中漢及馮中台於檢察官偵訊時供述在卷（見起訴書第16頁至第17頁），．．．，足認參與廠商確有容許馮中漢借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，藉此達三家之法定家數，以達路路通公司等廠商得標之目的，．．．則上訴人有同意他人使用其名義或證件參加投標，不為價格之競爭之圍標情事應可認定」云云，並認定上訴人有該當政府採購法第101條第1項第1款之行為云云。⒉首按於檢察官起訴之54件標案當中，上訴人共得標二件，而非完全沒有得標過，則上訴人顯然是以自己得標之意思來參加各該次的招標案。原審判決未為查證清楚，即逕以檢察官起訴書記載之內容為依據，率為認定上訴人有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，即有適用法規不當之違背法令處。⒊次按所謂的「圍標」，應係指政府採購法第87條第4項規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者．．．」而言，至於91年2月6日才修正公布之同法第5項規定「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者．．．容許他人借用本人名義或證件參加投標者亦同」等詞者，則並非圍標行為。按：⑴上訴人及其他涉案廠商均無政府採購法第87條第4項之圍標行為，是原審判決稱「上訴人有圍標之情事應可認定」云云，原審判決於此即有適用法規不當之違背法令處。⑵檢察官於起訴書係以上訴人及其他廠商有涉嫌該政府採購法第87條第4項要件之行為而對上訴人等提起公訴，然而檢察官並未認定上訴人及其他廠商有政府採購法第87條第5項「借用他人名義或證件投標」及「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為。然則原審法院在被上訴人並未提出任何證據、檢察官起訴書指控之事項亦未經法院為任何判決認定、以及原判決並未踐行其職權調查證據之能事下，原審法院即逕為實體判決，則原審判決於此即有違背行政訴訟法第125條第1項及第133條應依職權探知主義踐行調查證據之規定。㈢原審判決有嚴重侵害上訴人審級利益保障之違反正當法律程序要求之違背法令處，理由如下：⑴按基於司法院釋字第368號及第384號解釋所揭示之正當法律程序之要求，並且基於尊重行政機關其第一次裁決權，行政法院受理事件之權限，不僅常屬學理上所稱之後置管轄，且需先判斷行政機關之裁決（即訴願決定）有無違法，然後再及於公法上權利義務之實質內容。惟查原審法院就本案中申訴審議機關（即公共工程委員會）所為相當於訴願決定之不受理決定，於判決理由第25頁中既已認定其為：「．．．（申訴審議機關）申訴不受理之處理，其所持理由，雖有未合，．．．」等詞之後，在本案件事實關係尚未調查清楚之情況下，原審法院卻未為撤銷原申訴審議判斷併發回原申訴審議機關重為審議判斷之判決，反而還逕自直接進行本案公法上權利義務之實質內容認定之實體判決，則原審判決顯已嚴重侵害上訴人基於訴訟權制度保護下審級利益之維護，違反行政救濟所要求之正當法律程序，原審判決違法之情狀至明。請求廢棄原判決，准予發回原審法院重為審理等語。

六、本院按：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．」，政府採購法第101條第1項第1款定有明文。而上開規定所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，與行為時同法第87條第4項之刑罰規定要件不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要。僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情形時，機關即應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。原判決認定上訴人有本案之違章行為，主要依據為：馮中漢於檢察官訊問時坦承以上訴人等公司名義，參與被上訴人發包之工程，而各投標廠商之押標金由馮中漢提供，決標後押標金支票，由張錫卿本人或馮中漢指派帥昌暨關係企業員工鄭盛堂、賴添富、謝宜靜等人領回，抑或由張錫卿借用將鑫公司員工謝名瑞、蕭嘉茹等人名義及洽借與帥昌暨其關係企業無關之巫吉永、周傅冠傑、留聯鴻、張培期、陳欣薇、劉人豪、劉映汝（即劉嘉冷）等人名義領回，亦經馮中漢及馮中台於檢察官偵訊時供述在卷。上訴人稱其係自己投標，但對於標單之送達及押標金之領回，為何由有競爭關係之同業代為，未能提出合理之說明與解釋等由，據以認定上訴人確有容許馮中漢借用其本人名義或證件參與投標而不為價格之競爭，使合於3家之法定家數，以達路路通公司等廠商得標之目的，而非上訴人所稱單純之陪標或邀標。足認原判決已將認定事實所憑之證據及形成心證之事由敘明在案。按檢察官起訴書為公文書，該書類記載事項係檢察官依刑事訴訟法規定偵查結果所採之證據及認定之事實，原判決引據其中所採之證據以認定事實，於法並無不合。又上訴人有無容許他人借用其名義或證件參加投標，係依個案事實認定，故上訴人縱使有於其他兩件採購案中得標，亦不當然影響其於系爭六件採購案中有容許他人借用其名義或證件參加投標行為之認定。至於原判決理由中所敍及「為兩造所不爭執」及「為原告所不否認」等詞，綜觀原判決前後之意旨，係指被上訴人處理本案之過程，及檢察官對上訴人及其他廠商提起公訴之事實，為上訴人所不爭執或不否認，尚非指上訴人就違章內容之事實有不爭執及不否認之情形，上訴意旨謂其並未自認或不爭執系爭違章事實，原判決所敍顯有違背法令之處云云，尚屬誤解原判決之真意。且查本件所涉之刑事責任部分，經檢察官起訴後，雖經台灣台中地方法院判決無罪及台灣高等法院台中分院判決駁回上訴在案，惟本案違章行為之成立要件與刑事犯罪之要件不同，已如前述，自不因刑事判決無罪而受影響。況前述刑事判決仍認定上訴人之實際負責人馮中台確有將上訴人公司名義及執照，借予其弟馮中漢作為投標之用，此有台灣高等法院台中分院93年上訴字第497刑事判決可按，故上訴人將其公司名義及證件借予馮中漢供投標使用之違章事實，應無疑義。上訴人違章之事實既已足認定，原審據以適用法律而為判決，尚難謂原判決有上訴意旨所稱之未盡職權調查事實之違誤。末查被上訴人針對上訴人所涉及之系爭六件採購案，只對上訴人作出一個欲刊登政府採購公報之行政處分而已，並未作出六個欲將上訴人名稱刊登政府公報之行政處分。嗣上訴人僅對該次處分提出異議，被上訴人亦僅以一個異議事件處理而函復異議顯無理由，應不予受理。上訴人再就該一個異議案件，提出一個申訴案件，自僅需繳納一件不服該處分之審議費。申訴審議判斷機關命其補繳五件審議費，並以上訴人未補繳五件審議費亦未指明所繳之三萬元欲申訴之採購案名稱為何，而從程序上不予受理，固有未合。惟查上訴人既已合法提出申訴，並起訴請求撤銷原處分、異議決定及申訴審議判斷，且原處分係屬羈束處分，僅生適法與否之問題，不生由審議判斷機關就裁量是否適當先予審查之問題，又無其他適於由審議判斷機關先行實體審查之理由，自應逕由原法院就系爭處分是否適法予以審究，無須將申訴審議判斷撤銷發回。原判決未發回申訴審議機關重為判斷，逕為實體判決，於法並無不合，尚難謂有侵害上訴人審級利益及正當法律程序之情事。綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　趙　永　康

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異