臺北高等行政法院判決

原告

康潔環科股份有限公司

代表人

甲○○

原告

康那香企業股份有限公司

代表人

乙○○

原告

紘達有限公司

代表人

丙○○

上三人共同訴訟代理人

李漢鑫 律師

複代理人

胡志彬 律師

被告

國防部軍備局中山科學研究院

代表人

丁○○院長）住同

訴訟代理人

戊○○

上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年10月19日訴0000000 號、訴0000000 號、訴0000000 號申訴審議判斷書，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告康潔環科股份有限公司（下稱康潔公司）、康那香企業股份有限公司（下稱康那香公司）及紘達有限公司（下稱紘達公司）3 家廠商（即原告）參與被告辦理「玻璃纖維濾層組件」採構案（下簡稱系爭採購案），嗣被告以渠等分別有借用他人名義，或容許他人借用名義投標行為，經檢察官偵查終結，對原告公司之代表人、代理人或受僱人為緩起訴處分確定，乃一併發函通知原告欲依政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款規定，將渠等刊登政府採購公報（下簡稱系爭處分），原告遂於民國（下同）96年5 月16日向被告提出異議，復不服被告以96年6 月14日曄泱字第0960006491號函覆異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明求為判決：

１、被告對原告康潔環科股份有限公司於96年4 月26日發文字號：曄泱字第0960004493號之處分、96年6 月14日發文字號：曄泱字第0960006491號函異議處理結果，及行政院公共工程委員會申訴審議判斷書（訴0000000 號），均應予撤銷。

２、被告對原告康那香企業股份有限公司於96年4 月26日發文字號：曄泱字第0960004493號之處分、96年6 月14日發文字號：曄泱字第0960006491號函異議處理結果，及行政院公共工程委員會申訴審議判斷書（訴0000000 號），均應予撤銷。

３、被告對原告紘達有限公司於96年4 月26日發文字號：曄泱字第0960004493號之處分、96年6 月14日發文字號：曄泱字第0960006491號函異議處理結果，及行政院公共工程委員會申訴審議判斷書（訴0000000 號），均應予撤銷。

４、訴訟費用，由被告負擔。

（二）被告聲明求為判決：

１、原告之訴駁回。

２、訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭處分是否行政罰？有無違反行政罰法第26條第1 項「一事不二罰」規定？有無違反「比例原則」？有無罹行政罰之三年時效？

（一）原告主張之理由：

１、「同一事實」所作之處分業經原告提出異議進入異議階段，被告無法律授權基礎下，卻對「同一事實」為相同內容之第二次裁決，被告「第二次裁決」增加被告負擔違反中央法規標準法第5 條法律保留之規定，及行政程序法第4 條規定：

⑴原告康那香公司為縮短不必要採購流程虛耗，向原告紘達公司及原告康潔公司表達是被告被告機關所屬人員請託，配合政府採購程序之要求，希望可集合3 家廠商參與該次競標，直接邀請共同參與投標。從而原告紘達公司及康潔公司陷於錯誤，基於確信合法基礎下，誤以為是為協助被告機關節省採購時間，縮短政府採購期限，而非為協助原告康那香公司圍標取得該工程之目的下，遽於92年11月19日3 家廠商共同參與該次投標，並毫不避嫌提供三張票號連號支票作為押標金。職是，被告機關承辦人員固然心知肚明原告等動機及目的之良善，縱然同情渠等思想單純，不善於變通，惟基於公務人員恪守法律之誡命及要求，被告機關招標人員仍當場沒收原告三家所繳納之押標金。被告3 次招標流標後，被告仍於92年12月10日與原告康那香公司再以議價方式，由原告康那香公司以第一次投標金額得標。經查，由於被告與原告康那香公司早有共識，該採購程序最終必然仍由原告康那香公司得標，因此原告康那香公司在未得標前早已備妥採購產品等待交付，從而當議價取得該標案後，隨即於15日內於同年月25日即迅速完成交貨，毫無耽擱。準此，從被告機關不計前嫌，明知原告康那香前有圍標之紀錄，仍選擇與原告康那香公司以議價方式簽約，足顯示「玻璃纖維濾層組件製作」產品之專業性及稀有性，且對於原告康那香公司前圍標之舉動得以理解，體諒原告康那香公司非為規避市場公平競爭而圍標。

⑵被告相關採購案皆已順利完成採購及履約，事過境遷被告竟於93年8 月31日以泰泱字第0930011563號函，處分原告等將依法刊登政府採購公報因此原告等乃分別於93 年9月9 日、10日及13日提出異議，迄今被告對於原告等前開之異議尚未為異議決定，詎料被告卻另外於96年4 月26日以發文字號曄泱字第0960004493號函為「第二次裁決」，處分原告等將依政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款規定對原告等刊登於政府採購公報，惟被告96年4 月26日所為之「第二次裁決」恐違反法律保留原則及依法行政原則，應屬違法行政處分。

⑶按中央法規標準法第5 條第1 項第2 款規定「關於人民之權利、義務者，應以法律定之」，又「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，行政程序法第4條定有明文規定。準此，關於被告另外於96年4 月26日以發文字號曄泱字第0960004493號之「第二次裁決」是涉及人民之權利之限制，自應有法律之明文規定，並依法行政，不得逾越法律之規定。是以，被告依據政府採購法第101 條、第102 條及第103 條規定，通知原告等將刊登政府採購公報，並禁止原告於刊登政府採購公報之次日起三年內參與投標或做為決標對象或發包廠商，其程序自應遵照政府採購法之相關規定，不得恣意為之。

⑷依政府採購法第102 條第1 項、第2 項規定，招標機關對於廠商之異議應為異議決定，否則廠商無從向申訴審議委員會提出申訴，或招標機關於廠商於提出異議翌日起屆滿15日內不為異議決定者，廠商亦得逕行提出申訴，惟廠商可不待異議決定而逕向申訴審議委員會提出申訴，此乃廠商之權利並非義務，廠商可選擇不逕行申訴而靜待招標機關異議決定，此時等待招標機關異議決定尚未產生任何不利益之狀態，並無生「異議駁回」之效果，此從本條第3 項「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報」之規定可稽，蓋招標機關尚未對廠商為異議駁回決定而通知廠商，從而廠商尚無本條項前段「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內申訴」之適用。職是，招標機關尚無任何異議決定通知前，招標機關依該法條之規定尚不得將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。再者，縱然視為「異議駁回」者，招標機關得逕行刊登，亦無需再行「第二次裁決」。準此，被告依據本條之規定自應為異議駁回之決定，始可能將原告刊登於政府公報，政府採購法並無授被告可以不為「異議決定」而另行「第二次裁決」，再次對原告等為政府採購法第101 條之通知處分，基於行政程序法第4 條「依法行政原則」，被告自應依政府採購法第102 條規定對原告等於93年9月9 日、10日及13日所提出異議，分別為異議決定，政府採購法並無授權被告可不為「異議決定」，恣意再次「第二次裁決」為政府採購法第101 條之通知，而使得原告受兩次不利益處分。

⑸綜上所陳，按中央法規標準法第5 條第1 項第2 款規定「關於人民之權利、義務者，應以法律定之」，又「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」，行政程序法第4 條定有明文規定，本案並無法律授權被告機關得不就原告等93年9 間之異議為「異議決定」，而另外為「第二次裁決」處分，是以被告另外於96年4 月26日以發文字號曄泱字第0960004493號之「第二次裁決」，違法上開規定係屬違法處分應予撤銷，實臻明確。

２、本案中刊登政府採購公報之處分應屬於裁罰性之不利益處分，為行政罰法之規範範疇，應遵循一事不二罰之原則。

⑴參鈞院94年訴字第1134號判決意旨「機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，是以行為人縱非故意，若屬過失，仍應受罰」等語，足徵鈞院之判決先例亦肯定政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款規定應屬行政罰，有行政罰法之適用。

⑵按行政罰法中對於刑罰與行政罰同時併罰時有一事不二罰原則之限制，行政罰法第26條第1 項前段定有明文。職是，本案中原告等圍標行為之同一行為，原告公司之負責人及業務承辦人員業受臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）95年度偵字第2258號為緩起訴處分，已受刑罰之制裁，雖上開緩起訴處分書之刑罰制裁對象為原告公司之負責人及業務承辦人員，非原告公司為受罰之對象，惟由於刑罰處罰對象本質應以自然人為適格，從而上開緩起訴處分書之刑罰制裁對象雖為原告公司之負責人及業務承辦人員，惟係屬『代罰』之性質，本質上處罰實體效力仍及於原告公司，是以爰行政罰法第26條第1 項前段之規定原告等既已受刑事處罰下，就同一行為斷不得重複評價而受重複處罰，是以今日被告違反行政罰法之規定，對於原告等以同一行為業已受刑罰制裁再科以行政罰追繳押標金之處分，所為之處分顯然違反「一事不兩罰」之原則自應予撤銷。

３、一般不利益行政處分仍應受到行政法上一般法律原則之拘束，羈束處分亦有比例原則之適用。

⑴行政程序法第7 條揭櫫行政法一般法律原則中比例原則具體規範，且94年8 月8 日行政院院臺規字第0940020908號函發布之「行政機關因應行政罰法施行應注意之法制事項」亦載明「一、各機關於其主管法律中就行政罰之規定如責任條件、裁處程序或其他適用法則另有別於行政罰法（以下簡稱本法）而作特別規定之必要者，應注意下列事項：（一）應符合法律明確性原則、比例原則、責任原則、一事不二罰原則及正當法律程序原則等憲法、行政法一般原理原則，並應符合本法之立法精神。」。本案中被告依政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款規定，將原告等3 家公司刊登政府採購公報係屬行政處分，行政機關製作行政處分之程序自應受行政程序法之一般規範，縱政府採購法無規定，除有特別規定外當然有行政程序法之適用，實臻明確。準此，行政程序法第7 條比例原則之拘束自有適用之餘地，從而被告依政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款規定應衡諸是否具有「必要性」之要件，亦即行政程序法第7 條第3 款所謂「有多數同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少的」。因此，本案中被告所採取刊登政府公報之手段是否為欲達成目的之最小侵害手段，即非無疑義。申言之，本案中刊登政府採購公報之處分所欲達到之目的，係維護招標過程之合法透明以保障招標之公平性，並在完成相同品質之公共工程前提下獲得最低價格之標價，防止不法外力因素影響招標過程，而導致不合理之開標結果，此行政目的亦是政府採購法第31條第2 項第8 款之沒收押標金事由，而押標金之沒收，事前是做為預防、警告投標廠商切勿任意違約或是違反行政法上義務，並做為事後當投標廠商或得標廠商已違反「投標決標契約」與「工程預約」時之懲罰，其目的單純懲罰作用，此時對於危害之預防已無任何作用，從而做為懲罰手段之處分，必然需與行為所違犯行政義務之輕重及造成危害之程度符合比例，始合乎比例原則之要求。

⑵再者「比例原則」非但是行政程序法所揭櫫之行政行為基本原則，適用一般政府行政行為，而不限於裁量行政，羈束行政仍有其適用，「比例原則」位階更是屬於憲法之基本原則，優越一般行政法規，凌駕一般行政法規之規定。否則若裁量行政始有適用之餘地者，則裁量行政之法規通常已規定『得』或『一定範圍』，依據各行政法規政府機關即賦予裁量空間，斷無須另於行政程序法第7 條又明文規定，賦予行政機關行使各種公權力時仍應審酌比例原則。更遑論之，若羈束行政行政機關無任何裁量空間，行政程序法更毋庸作一般規範，於法文中未明定僅限制適用裁量行政。準此可言，雖政府採購法第101 條第1 項第1 、2款之規定似屬於「羈束處分」而非「裁量行政」，惟衡諸「比例原則」之憲法位階及行政程序法第7 條明文各種行政行為均有適用，足證並非「羈束處分」即無比例原則之適用，此見解亦受行政院公共工程委員會處理政府採購申訴程序中所適用，此參訴0000000號申訴審議判斷書案例可稽，另參行政院公共工程委員會發文日期96年04月16日期發文字號：工程企字第09600151280 號說明一及91年07月17日發文字號：工程企字第09100301640 號亦採此見解。是以，對於相同之各案均應一體適用，行政院公共工程委員會為行政機關處理政府採購作業之主管單位，相關意見為各行政機關所依循，對行政機關具有一般效力之拘束，是以迄今履履造成各行政機關有的有注意到行政院公共工程委員會之意見，適用「比例原則」於個案中作出相當之處分，並未一律將廠商提報為不良廠商刊登政府採購公報，而有的行政機關卻忽略行政院公共工程委員會之意見，未衡情度理作出適當之處分，如此造成同樣之個案，環顧所有政府機關卻分別為不同之處分，而有失公允。

⑶就本案而言，係被告主動通知原告康那香公司參標「玻璃纖維濾層組件製作」，因國內僅有原告康那香公司有能力製作，也不會有其他公司參標（請參92年12月3 日及12月10日第二次及第三次之招標，皆無廠商參標。該採購案當時經承辦人員須於92年12月底前完成製作（請參第一次開標92年11月19日與第二次92年12月3 日僅隔14天，第二次與第三次92年12月10日僅隔7 天，其間尚有公開招標及相關作業程序須進行，顯見該公行政任務時限急迫）。而依該「玻璃纖維濾層組件製作」時間，需30日至45日，與原告康那香公司在92年6 月9 日參標被告之「高效率微粒濾層組件製作」採購案，因同樣只有原告康那香公司參標，三次投標作業皆因未滿三家廠商而流標，迄92年7 月14日以議價方式由原告康那香公司承製，92年9 月3 日完成製作交貨（約50天），時程上易因招標過程廠商不足而頻頻流標，延滯時日，有害行政效率及公行政任務之達成。因此，因為無廠商有能力並願意投標進而決標被告之上開類似物品製作之採購，將原告康那香公司予停權處分刊登政府採購公報，將造成公行政任務無法依政府採購方式取得所需物品之情況，而影響公益，則似亦與行政程序法第1 條所明文規定為達「保障人民權益」「增進行政效率」「增進人民對行政之信賴」之目的有違。

⑷因該標案最終還是會由原告康那香公司承製，既然原告康那香公司承製之結果不變，可見原告康那香公司並非基於影響決標結果之目的，僅係為增進行政效能，將時間提前至第一次決標時，免於明知不會有第二家以上廠商投標，卻耗費多次無用之招標程序，等到92 年12 月10日才決標交廠商承製，則無法於92年12月底前交付貨物。因此，對原告康那香公司為停權之處分無法達成杜絕不公平競爭、圍標之目的，反影響另一行政目的（公益）之達成。不符行政程序法第7條第1 款之要件，而有違比例原則。

⑸又本案原告等3 家公司，經被告於92年11月19日認定違反政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款，當場作成流標之處分，並沒收原告等3 家公司之押標金，又雖經桃園地檢署95年度偵字第22587 號檢察官緩起訴處分，惟亦經檢察官諭令「應於緩起訴處分確定後1 個月內或履行附件所載事項」，計80萬元。且檢察官緩起訴處分書亦載明「本件採購案件於開標時業經開標人員當場發現重大瑕疵而宣布不予開標，對於公共利益之維護無礙」（緩起訴處分書第2 頁倒數第三行）。則退萬步言，縱使原告之行為確有違反政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款之情事，原告遭受上開金額之損害，應已足達行政目的。如再予停權處分，有違行政程序法第7 條第2 款之要件，而有違比例原則。

４、被告於96年4 月26日對原告為停權處分，因已罹於行政罰之三年時效，非屬適法：

⑴參照鈞院94年訴字第1134號判決意旨，政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款規定應屬行政罰，有行政罰法之適用。惟參照94年2 月5 日公佈之行政罰法第27條第1、2項規定，行政罰之裁罰權有3 年之時效規定，此有行政院公共工程委員會訴0000000 號申訴審議判斷書可稽。

⑵本案原告等3 家公司，經被告於92年11月19日認定違反政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款，當場作成流標之處分，並沒收原告等3 家公司之押標金。換言之，被告如不認為原告等3 家公司違反政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款之規定，則不必沒收押標金並作成流標之處分。而被告復刊登政府採購公報為停權處分，依行政罰法第27條第1 項、第2 項之規定，應自92年11月19日開標時開始計算裁處權時效。被告至遲應於95年11月19日行使裁罰權，惟被告遲至96年4 月26日始以發文字號：曄泱字第0960004493號行使裁罰處分，自應認為被告之裁罰權已歸於消滅，不得再為裁罰處分，是以被告系爭之處分於法不合應予撤銷。

⑶被告雖稱依行政罰法第27條第3 項及第26條之規定，時效自不起訴處分（緩起訴處分）時起算云云。顯不可採。蓋被告既於92年11月19日即認定原告違反政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款之規定，即可裁罰，何以待96年4 月26日方為系爭行政處分，於本案，解釋上被告機關裁罰權既已時效消滅，依安定性之考量，應排除依同法第26條及第27條第3 項之適用，否則，將令時效重新復活，已確定之法律關係又將懸而未定，不利於人民權益之保障及既得權保障之原則。

⑷又行政罰法第26條第1 項但書規定：「但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」所謂「得裁處」即屬裁量規定。而適用裁量規定，應符合比例原則，換言之，是否裁處，自應符合前開行政程序法第7 條比例原則之檢驗，方屬適法之裁處。而同前所述，被告機關之裁處，顯未經比例原則之檢驗（即停權處分之作成，僅考慮政府採購法第101 條「應」之規定，未考量行政罰法第26條「得」之規定。），亦置行政罰法第26條「得」裁處之裁量規定於不論，根本未經裁量，逕以「應」作成停權處分為由而作成原處分，自有違法不當。

（二）被告主張之理由：

１、原告等3 家公司違反政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款規定，被告予以停權處分係屬合法：

⑴查本案於92年11月12日公開招標，計有原告等3 家廠商投標，被告機關人員於審查投標資格時，發現上開廠商其押標金之支票係為同一銀行且票號連號之支票，於是當場沒收押標金，並決定此次標案以流標方式處理。被告另訂於同（92）年12月3 日及10日辦理第2 次及第3 次招標，皆因無廠商投標而流標，遂於同（92）年12月10日由被告與康那香公司議價，以63萬元決標予該公司。法務部調查局桃園調查站（下簡稱桃園調查站）於96年1 月19日以園廉一字第09657003560 號函檢送桃園地檢署95年12月19日95年度偵字第22587 號緩起訴處分書影本乙份，請被告依政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款之規定，將參與92年11月19日投標之所有廠商，均刊登政府採購公報。

⑵次查本案原告康那香公司對其借用原告康潔公司及紘達公司2 家名義投標乙節並不爭執（原告康潔公司及紘達公司對此部分亦不爭執），僅表示因不知該行為已違反政府採購法相關規定等云云。是被告依前開法務部調查局函文及桃園地檢署檢察官緩起訴處分書，勘予認定原告等違反政府採購法之行為，而有政府採購法第101 條第1 項第1 款及第2 款之情形，應依同法第102 條第3 項機關刊登政府採購公報規定，將原告等3 家公司名稱刊登政府採購公報，自屬合法妥適。嗣原告等3 家公司向被告提出異議，基於前開所述之各項事由，被告仍駁回其異議，自亦合法妥適。

２、原告主張被告及行政院公共工程委員會違反比例原則，實屬無稽：

⑴原告主張行政院公共工程委員會未於個案中斟酌情節輕重一體適用比例原則，有違該會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函釋。惟查該函文說明一略以：「對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定」原告等3 家公司違反政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款規定，係「違法」行為，非「違約」行為，依前開說明，被告毋須考量比例原則之適用，得逕以其違反政府採購法規定，予以刊登政府採購公報。原告等3 家公司對此部分認識，顯有誤會。

⑵原告主張行政院公共工程委員會違反該會91年7 月17日工程企字第09100301640 號函釋。然查前開函釋乃說明政府採購法第85條招標機關對審議判斷之處置及同法第101 條適用之疑義，與本案無涉。原告對此部分認識，亦有錯誤。

３、原告以本案刊登政府採購公報之處分，違反一事不二罰原則，認識顯然錯誤：

⑴原告以鈞院94年訴字第1134號判決要旨，說明鈞院之判決先例肯認政府採購法第101 條第1 項第1 款及第2 款規定，應屬行政罰，雖無疑義。惟按鈞院前開判決要旨，係闡明「政府採購法第101 條第1 項第1 款容許他人借用本人名義參加投標規定之規範要件，因該規定效果之適用不以意圖影響決標價格或獲取不當利益為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商容許他人借用本人名義參加投標，招標機關應按政府採購法第102 條廠商異議及申訴程序辦理」。合先敘明。

⑵所謂「一事不二罰」，係指一行為違反數個行政法上義務規定而應罰鍰者或一行為違反社會秩序維護法及其他行政法上義務規定而應受處罰（行政罰法第24條第1 項、第3 項參照）。惟查本案原告等3 家公司一行為同時違反行政罰及刑罰，乃行政罰與刑罰發生競合之情形，並無「一事不二罰」原則之適用。行政罰與刑罰，其處罰種類不同，發生競合情形並非不能併科（吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版，第520頁）。又一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之，此為刑罰吸收行政罰之結果，亦可使兩種不同處罰競合，而非一事不二罰之適用結果。末查，本案刑罰部分雖經檢察官緩起訴處分（視同不起訴處分之一種情形）確定，仍得依違反行政法上義務規定裁處之。是被告按政府採購法規定，將原告違法事實及理由刊登政府採購公報，自屬合法有據。綜上，原告顯然誤會行政法上「一事不二罰」原則之意涵，並曲解行政罰法第26條規範內涵，殊不足取。

４、原告圍標行為：原告雖一再說明無圍標行為，惟檢察官緩起訴處分，已然證明其有圍標行為。姑不論其是否已成立圍標行為，依鈞院前開94年訴字第1134號判決要旨，原告行為已然該當政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款成立要件，被告機關自應按同法第102 條規定辦理，當屬合法妥適。

５、消滅時效部分：

⑴被告將原告等3 家公司違反政府採購法第101 條情事，通知將刊登政府採購公報之行政行為，尚非行政罰法第1 條、第2 條規定之裁罰性處分，僅為一般不利行政處分，性質上屬負擔處分，與行政罰法規定之裁罰性處分有別，區分標準有下列兩項可循：①在法規形式上規定於「罰則」章節者應視為裁罰性不利處分；②在「罰則」章節以外規定，則以有無裁罰性為準，所謂裁罰性指對違反行政法上義務者，所為具有非難性的處分行為（吳庚，行政法之理論與實用，增訂十版，第493 、494 頁）。依政府採購法第101 條規定將違法情事刊登政府採購公報，規定於同法第8 章「附則」，非第7 章「罰則」，又無裁罰性，是原告通知將刊登在政府採購公報之處分，非屬行政罰，自無行政罰法第27條之適用。

⑵行政罰法第27條第1 項固為3 年之時效規定無疑，惟同法第27條第2 項及第3 項規定，消滅時效期間，自不起訴處分之確定日起算。緩起訴制度為檢察官起訴便宜原則之運用，檢察官於一定條件下，得裁量對於可以追訴的犯罪不予追訴，施以緩起訴。又緩起訴處分之本質，就是暫緩起訴之處分，亦是附條件之便宜不起訴處分，於該條件成就之後處分才會確定，將產生與不起訴處分相同之實質確定力。準此，行政罰法第27條第3 項僅列不起訴處分，惟緩起訴處分亦為不起訴處分之一種，是該項所列不起訴處分包括緩起訴處分，乃屬當然。本案原告等緩起訴處分於96年間始確定，被告機關於96年4 月26日即以曄泱字第0960004493號函行使停權處分，顯未逾3 年消滅時效，當屬合法。

理由

一、兩造對如事欄所記載之事實及下開本件系爭採購案過程俱不爭執，並有原告提出之桃園縣調查站函、桃園地檢署95年12月19日95年度偵字第22587 號緩起訴處分書，被告提出之系爭採購案之押標金支票、三次流標記錄、開標廠商資料、兩造往來函件等影本可證，足信為真實。

（一）被告機關依政府採購法規定辦理系爭採購案，於92年11月12日公開招標，計有原告3 家廠商投標，被告機關人員於92年11月19日第一次開標時，審查投標資格時，發現原告提出之押標金，均為同一銀行且票號連號之支票，於是當場沒收押標金，並決定此次標案以流標方式處理。被告機關另訂於同年12月3 日辦理第2 次開標，因無廠商參與投標而流標，同年12月10日辦理第3 次招標，僅有原告康那香公司參與投標，因不符政府採購法第48條第1 項規定而不予開標；嗣於同年12月10日，由被告機關與康那香公司議價以63萬元決標。

（二）被告於93年8 月31日以泰泱字第0930011563號函，略謂：原告公司參與系爭採購案，因投標押標金支票三張連號，符合政府採購法第101 條情形，故處分沒收押標金及將予刊登政府採購公報。原告則分別於93年9 月9 日、9 月10日、9 月13日以異議函略謂，並無違反政府採購法情事，不得以押標金支票連號認定原告不法，並請被告詳查，及退回押票金支票等語。嗣被告於93年10月22日以泰泱字第6930014688號函，將前開押標金支票連號情事，移送桃園調查站；另函覆原告略謂，被告已將全案移請桃園調查站，查察有無影響採購公正之違反法令行為，原告前開押標金暫由被告保管，俟調查終結後再行處理等語。

（三）桃園調查站於96年1 月19日以園廉一字第09657003560 號函檢送台灣桃園地方法院檢察署95年12月19日95年度偵字第22587 號訴外人陳世清（原告康那香公司員工）、甲○○（原告康潔公司董事長兼康那香公司員工）、莊雅珍（康那香公司員工）、丙○○（紘達公司負責人）因執行前述投標案件，所犯政府採購法第87條第5 項之罪之緩起訴處分書（業經確定）一件，請被告依政府採購法第101 條規定將原告3 廠商刊登政府採購公報。

（四）被告於96年4 月26日以曄泱字第0960004493號函通知原告（即系爭處分），以原告違反政府採購法第101 條第1 款、第2款借牌陪標分規定，將依政府採購法第102 條第3規定，刊登政府採購公報。原告乃向被告機關提出異議，被告機關則以96年6 月14日曄泱字第0960006491號函覆，認原告異議無法改變已違反本法之事實，原告等不服被告機關異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，亦經該會於96年10月19日分別以訴0000000 號、訴0000000 號及訴0000000 號申訴審議判斷書，將原告之申訴駁回，原告於法定期間提起本件行政訴訟。

（五）依卷附桃園地檢署95年度偵字第22587 號緩起訴處分書理由內記載：「甲○○係康那香企業股份有限公司（址設臺南縣佳里鎮民安里同安寮77-1號、下稱康那香公司）之董事長特別助理兼產品事業部處長，負責處理該公司投標事宜；其同時又為康那香公司轉投資100%持股之康潔環科股份有限公司（址設臺北市○○區○○路4 段458 號26樓、下稱康潔公司）之負責人；莊雅珍為康那香公司產品事業部副理；陳世清為康那香公司業務代表；丙○○則為紘達有限公司（址設臺北市內湖區○○○路○ 段123 巷28 號5樓之3 、下稱紘達公司）負責人。民國92年11月間中山科學研究院（下稱中科院）辦理『玻璃纖維層組件製作案』（採購案號XD92346P）工程採購招標案，陳世清有意以康那香公司之名義承攬該案，但恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保招標機關確能開標決標，意圖影響採購結果，使康那香公司能順利得標，遂與甲○○、莊雅珍共同基於犯意之聯絡，由甲○○另提供康潔公司之名義，陳世清再徵得丙○○同意，提供紘達公司，共同參加上開中科院所辦理『玻璃纖維層組件製作案』工程之投標。並由甲○○、莊雅珍及陳世清，共同在上開廠商投標標價清單上填寫相關資料及標金；同時陳世清再以康那香公司名義，於92年11月18日向國泰世華商業銀行世貿分行申請，支票號碼為：BV0000000 、BV0000000 及BV0000000 支票三紙充作上開3 家公司之押標金。事後陳世清代表康那香公司、莊雅珍代表康潔公司，而不知情之康那香公司員工施信安（另為不起訴處分）代表紘達公司，出席中科院於92年11月19日之開標會議。嗣因中科院開標人員於審標過程中發現押標金支票連號之重大瑕疵而宣布不予開標，始得知上情。」、「甲○○、莊雅珍、陳世清所為，係違反政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪；另被告丙○○係犯同條後段之容許他人借用本人名義參加投標罪，均係法定本刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，惟被告甲○○、莊雅珍、陳世清及丙○○犯後均已坦承犯行，並表示係因不知法令而觸法，且均表示悔意，且本件採購案件於開標時業經開標人員當場發現重大瑕疵而宣布不予開標，對於公共利益之維護無礙，爰參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當。」。

二、按行政機關已有行政處分存在，但重新為實體上之審查並有所處置，惟並未變更先前處分即第一次裁決之事實及法律狀況者，屬第二次裁決，與重覆處分有別。申言之，「第二次裁決」是指原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人申請，於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，重新為實體上審查，另為裁決而言，其內容可能改變原處分，也可能維持原處分不變。縱使第二次裁決未變更原行政處分之裁決結果，然若於裁決理由或教示規定有變更或添加內容，實質上即成為另一行政處分，自可對之提起行政爭訟，並自該裁決生效日起計算其救濟期間。最高行政法院93年度裁864 號裁定理由即採相同見解。本件原告雖陳稱系爭處分為第二次裁決，同時違反行政程序法第4 條規定及原告應受之法律保留權利之保障云云。然查：

（一）如前述兩造不爭執事實（二）所示，被告以93年10月22日泰泱字第6930014688號函覆原告之異議，其函內容，並未對原告之異議作出實質決定，而原告亦未依政府採購法第102 條第2 項規定，於法定處理期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會提出申訴。是對於原告先前異議函，被告雖未為實質決定，然原告本有救濟之途，與針對系爭處分所提異議及申訴程序，本可區隔，不容混淆。

（二）如前所述，被告考量及重新審查原告代表人、代理人或員工確有違反政府採購法第87條第5 項情事，檢察官亦針對該借名投標等行為緩起訴處分確定等事實，而對原告為系爭處分即維持先前所為通知將刊登政府採購公報之處分，依上述說明，系爭處分屬「第二次裁決」（亦為兩造所是認），而原告亦對系爭處分，循序提出本件行政訴訟，是本件原告得採行之救濟程序，均受有合法保障。

（三）次按行政程序法第111 條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」，經查系爭處分為第二次裁決，詳如上述，且系爭處分又查無上開條文各款無效情事，亦未違反任何法令，從而原告主張被告未對原告於93年間所提異議作出實質准駁決定，認系爭處分違反法律保留原則、違反行政程序法第4 條之規定，為違法處分而屬無效云云，自不足採。

（四）又本件系爭處分並未涉及沒收押標金等處分，故有關沒收押標金部分，並非本院審理範圍，亦應敘明。

三、次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」、「……機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。……」，政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款及第102 條第3 項分別定有明文。經查原告康那香公司確有借用原告康潔公司、紘達公司名義參與投標，而原告康潔公司、紘達公司，亦有容許康那香公司借用其名義參與投標等事實，詳如上述，原告分別有違反政府採購法第101 條第1 項第2 款、第1 款等行為，即足認定；桃園地檢署95年度偵字第22587 號緩起訴處分書，亦採相同見解，從而原告康那香公司主張其係因應被告機關人員要求，配合法律規定，找其他公司一起投標云云，並不足採。故被告所為系爭處分，於法有據。至於原告爭執系爭處分有違反一事不二罰、違反比例原則、罹於3 年裁罰權時效等情形，分述如後。

四、原告雖主張，其員工甲○○等人因遭桃園地檢署緩起訴而支付緩起訴金，押標金又遭沒收，被告再對原告為系爭處分（即刊登政府採購公報），違反行政罰法第26條第1 項「一事不二罰」規定云云。惟查：

（一）按行政罰法第26條第1 項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」，乃因行為人以一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，由於刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰，再處行政罰之必要。且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。至於罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處，故有但書規定。而系爭處分（原告所指行政罰）乃「刊登政府採購公報行為」，性質並非行政罰法第1 條規定之罰鍰，至多屬行政罰法第2條之其他種類行政罰，依上開行政罰法第26條第1 項但書規定，被告本得對原告裁處系爭處分。況查原告所指刑事制裁，即桃園地檢署95年度偵字第22587 號緩起訴處分書，有關命原原告代表人、代理人或員工甲○○等人履行附件所載事項，即繳交「緩起訴處分金」（向公益團體支付新台幣20萬元），並非刑事法律上所載之主刑「罰金」，即緩起訴處分金，並非上開法條所稱刑事處罰。

（二）再按案件經緩起訴處分，刑事處罰尚未啟動，並未經法院判決有罪即未經刑事處罰，自應比照不起訴處分效果，仍容由行政機關為行政罰（法務部行政罰法諮詢小組第5次會議記錄，刊登法務部96年12月編印，行政罰法解釋及諮詢小組會議記錄彙編，第444-447 頁）。故原告所指桃園地檢署95年度偵字第22587 號緩起訴處分書之司法處分，並非刑事處罰，參照行政罰法第26條第1 項規定，與系爭處分間，亦無原告所稱「一事二罰」情形。

（三）再查依桃園地檢署95年度偵字第22587 號緩起訴處分書所載，本件原告之員工「自然人」甲○○等人係違反政府採購法第87條第5 項規定，而觸犯刑事法律（詳如上述）。然系爭處分之被處分人即原告為「法人」，係針對原告犯有政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款行為所為處分，是二者之「行為人」不相同，自不生對同一行為，處罰該行為人兩次的問題。

五、原告再主張系爭採購案之產品具獨特性，涉及原告專業技術「濾層組件製作」，之前被告招標採購，即常因投標廠商不足三家而流標，致虛耗時間，故系爭採購案投標前，被告員工乃建議原告康那香公司，可直接邀請其餘原告參與投標，以配合被告政府採購法令要求，故原告不避嫌提供三張連號支票作為押標金，從而被告已理解原告之用心良善，非惡意圍標，系爭採購案雖數次流標，然最終仍與原告康那香公司達成議價承攬決定，故被告未考量原告上開不得已情事所為系爭處分，自屬違反比例原則云云。然查：

（一）政府採購法第101 條第1 項規定犯有該項各款情形者，係「應將……刊登政府採購公報」，其立法理由明載：「明定對於廠商有『違法』或『重大違約』情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。目前各機關雖有類似措施，但因缺乏立法，適用範圍較小，成效有限。」，故參與政府採購之廠商有政府採購法第101 條第1 項違法行為時，政府機關並無裁量空間，僅能為羈束行政處分，即僅能為通知將違法廠商刊登政府採購公報之行政處分。故系爭處分（刊登公報之處分）核屬羈束處分，而非裁量處分（參見最高行政法院94年度判字第405 號、400 號、306 號判決均採相同見解），本院僅就適法與否審查，並無審查被告機關裁量是否妥當問題。又系爭處分雖為第二次裁決，但並無違法問題，詳如上述，故原告主張其投標動機良善，未規避公平競爭，與惡劣圍標相差甚遠，無惡意，非出於不公平競爭云云，縱認屬實，被告機關亦無裁量之餘地。

（二）再查原告雖主張被告員工為遲免一再流標，虛耗時間，乃要求原告康那香公司直接邀請其餘原告參與投標云云，惟並未提出任何證據以實其說，而被告於本院審理時，亦嚴詞否認有原告所指之事實；且查系爭採購案，經檢察官偵查終結後，並未查獲被告員工有原告所指涉案情事，故原告此部分主張，尚屬無據，從而原告推論系爭處分違反比例原則云云，亦無理由。

（三）再按行政行為採取之方法應有助目的之達成，有多種同樣達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者，採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，行政程序法第7 條定有明文。而行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，行政程序法第10條亦定有明文。故行政處分須具合法性與合目的性，行政機關行使裁量權限則應遵守法律優越原則，並應避免違背平等原則、比例原則等一般法的規範。然被告所為系爭處分為羈束處分且屬適法處分，並無比例原則之適用，原告稱系爭處分違反比例原則云云，容有誤會。

（四）又政府採購法第101 條第1 項各款之事由，可大略分為「違法行為」及「違約行為」，廠商違法行為諸如上開法條第1 款、第2 款行為，行政機關應為將之刊登公報，別無裁量空間，至違反契約約定之行為，如上開法條第8 款、第10款，則須考量是否為故意或重大過失之違約行為。故政府採購法第101 條第1 項於立法時，本即考量性質相同事件相同處理，不同事件不同處理之平等原則及比例原則；故原告稱政府採購法第101 條第1 項違反比例原則、平等原則云云，亦不足採。

（五）至原告提出之行政院公共工程委員會91年7 月17日工程企字第09100301640 號函釋，乃針對政府採購法第85條有關招標機關對審議判斷之處置規定，及同法第101 條適用之疑義所為釋示，與本案無涉。是原告主張系爭處分違反比例原則，且政府採購法第101 條第1 項欲達成之立法目的，與原告因系爭處分反射結果，造成「商譽損失」，顯失均衡云云，亦不足採。

六、原告另主張被告於92年11月19日，即認定原告違反政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款規定，並當場作成流標之處分，沒收原告等3 家公司之押標金。故被告至遲應於95年11月19日行使裁罰權，惟被告遲至96年4 月26日始作成本件裁罰處分，依行政罰法第27條第1 項規定，自應認裁罰權已消滅，不得再為系爭裁罰處分云云。然查如上開兩造不爭執事實所示，被告早於93年8 月31日以泰泱字第0930011563號函，行使「裁處權」，即為通知「刊登政府採購公報」處分，並無原告所指怠於行使裁罰權致罹於時效情事。至原告所指被告於96年4 月26日所為之系爭處分，屬「第二次裁決」詳如上述，僅係維持第一次之裁決結果，重新賦予原告救濟機會；即被告並非遲至96年4 月26日始為本件「刊登政府採購公報」之裁處權，不生罹於時效問題。從而原告主張系爭處分之裁處權已因時效完成而消滅云云，亦不足採。

七、綜上所述，被告依據緩起訴處分書之理由所載，認定原告分別違反政府採購法第101 條第1 項第1 款、第2 款規定，而通知將原告所為刊登政府採購公報之第二次裁決處分，於法無違，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，均無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭