最高行政法院(含改制前行政法院)95年度判字第00615號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度判字第00615號

再審原告

親府開發股份有限公司

代表人

甲○○

再審被告

財政部臺灣省中區國稅局

代表人

鄭宗典

上列當事人間因稅捐稽徵法事件，再審原告對於中華民國93年6月24日本院93年度判字第799號判決，提起再審之訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件再審原告因於民國（下同）87年間與訴外人陳松山等13人（即地主）訂立合建分屋契約，並於89年4月6日取得使用執照；惟再審原告並未於房屋使用執照核發日起3日內開立統一發票予地主，案經再審被告查獲，認有違反行為時營業稅法第32、35條，遂依稅捐稽徵法第44條規定，按該經查明認定未給與憑證之銷售額即新臺幣（下同）42,473,677元處以百分之5罰鍰計2,022,556元。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經本院93年度判字第799號判決（下稱原確定判決）駁回；而提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴意旨略謂：（一）本件臺中市稅捐稽徵處89年11月27日中市稅法字第92527號處分書之違章事實有「核有違反營業稅法第32、35條規定」，惟違反行為時營業稅法第32、35條仍規範於營業稅法第51條之處罰，另依處分書內之事實及理由之違章事實與漏稅額及罰鍰計算方法均指明僅違反營業稅法，尚無逃漏稅款，故本案依其處分書實際內容為違反營業稅法，則應適用財政部93年1月8日台財稅字第0920457600號函釋而免予處罰。（二）本案以營業稅法可免處漏稅罰，且再審原告並無任何欠稅、逃稅及違章，卻依稅捐稽徵法第44條處以重罰，顯然違反行政程序法第7條及第6條之規定。（三）再審原告關於本件交易完成日為89年7月7日，再審原告亦於89年7月8日開立發票予地主，而7月及8月開立之發票係於同年9月15日前申報營業稅，故再審原告係依正常合法之申報程序，且無逃稅漏稅違章情形；原確定判決、訴願暨復查決定未全面瞭解再審被告之處分書及稅捐稽徵法第1條之1與上開財政部93年1月8日函釋之意旨，亦未對行政程序法第7條及第6條予以斟酌，謹依行政程序法第273條和第277條提起本件再審之訴。

三、再審被告答辯意旨略謂：再審原告主張應適用財政部93年1月8日台財稅字第0920457600號函釋而免予處罰一節，已經本院原確定判決認定無該函釋之適用在案等語。

四、本院原確定判決略以：財政部84年5月24日台財稅第841624289號函釋，旨在規定合建雙方未同時換出房、地者，仍應「分別」於換出日起3日內依規定開立憑證，再審原告屬於房屋換出者，地主又自始至終皆列名為起造人，自應於房屋換出日（即使用執照核發日89年4月6日）起3日內開立統一發票。再審原告仍執詞主張應以其89年7月7日取得地主移轉該土地所有權登記日起3日內開立憑證，尚無可採。又本件係處罰再審原告未依規定給予他人憑證之行為，與再審原告有無漏稅額及應否依行為時營業稅法第51條裁處漏稅罰，係屬二事，再審原告以其既免處漏稅罰，再審被告另依稅捐稽徵法第44條處罰，違背行政程序法第6條及第7條所揭示之平等原則及比例原則云云，洵無足採。另財政部93年1月8日台財稅字第0920457600號函，係關於營業人有營業稅法第51條之逃漏營業稅行為，於未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前已自動補繳一部分所漏稅款，惟未補報，而於檢舉或調查基準日後始補報者，有關其已補繳稅款部分，准予適用稅捐稽徵法第48條之1免罰；本件並非裁處漏稅罰，且再審原告亦未於再審被告進行調查前補繳系爭發票之稅額，亦無該函釋之適用。從而，再審被告依稅捐稽徵法第44條，按該經查明認定未給與憑證之銷售額即42,473,677元處以百分之5罰鍰計2,022,556元，於法並無違誤，訴願決定、原審判決予以維持，亦無不合，而為駁回再審原告上訴之判決。

五、本院查：

（一）按判決已經確定，而有行政訴訟法第273條第1項第1款規定：「適用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，有本院62年判字第610號判例可循。又「營業人有營業稅法第51條規定之逃漏營業稅行為，於未經檢舉及未經稽徵機關或財政部指定之調查人員進行調查前已自動補繳一部分所漏稅款，惟未補報，而於檢舉或調查基準日後始補報者，有關其已補繳稅款部分，准予適用稅捐稽徵法第48條之1規定免罰。」固經財政部以93年1月8日台財稅字第0920457600號函釋示在案，惟本函釋乃針對營業稅法第51條規範之漏稅罰所為之釋示，核與稅捐稽徵法第44條「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」係關於行為罰之規範無涉，故此函釋於依稅捐稽徵法第44條規定所為之處分即無從適用。

（二）經查，本件再審原告之再審起訴狀雖表明「行政訴訟法第273條」之法律依據，然未明白敘明是依據本條第1項何款之事由，惟依其再審意旨所載，應足認再審原告是以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款規定之「適用法規顯有錯誤」之再審事由，提起本件再審之訴，先予敘明。又查，本件原處分業於「適用法條及擬處罰鍰」之欄位，明白記載「依稅捐稽徵法第四十四條規定：按查明認定未給與憑證之總額處百分之五罰鍰。」至於再審原告所稱原處分關於「違反營業稅法第32、35條規定」之記載，則是記載於原處分之違章事實欄等情，有該處分書可按；另行為時營業稅法第32、35條規定之內容分別為：「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。．．．。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。．．．。」可知，原處分於違章事實欄位為「違反營業稅法第32、35條規定」之記載，乃為表明再審原告應給與憑證之法律依據，且因再審原告有處分書上違章事實欄所載未依規定給與憑證之事實，故再審被告乃依稅捐稽徵法第44條規定對再審原告為裁處罰鍰之處分。本件之原處分既為依據稅捐稽徵法第44條規定對再審原告所為之行為罰，則依上開所述即無財政部93年1月8日台財稅字第0920457600號函釋適用之餘地；故再審原告以原處分有「違反營業稅法第32、35條規定」之記載，主張本件實質上為違反營業稅法之處分，而有上開財政部函釋之適用云云，即無可採。另再審原告既經查明認定有本件未依規定給予憑證情事，故被上訴人即應依稅捐稽徵法第44條規定予以裁罰，加以本條明定罰鍰額度為經查明認定總額之百分之5，故被上訴人就罰鍰額度亦無裁量餘地；並原確定判決亦已就被上訴人所主張之比例原則、平等原則及財政部93年1月8日台財稅字第0920457600號函於本件何以不足採取，詳述其法律上意見；再審原告仍執陳詞，主張原確定判決有適用法規顯有錯誤情事，核屬其個人法律上歧異之見解，依上開所述，自難指為原確定判決有適用法規顯有錯誤情事。從而，再審原告提起本件再審之訴，揆諸首揭說明，為顯無再審理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異