最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第01804號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第01804號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人國防部間薪俸事件，對於中華民國94年10月11日臺北高等行政法院93年度訴字第3687號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定以抗告人於民國88年10月15日應徵召入伍服義務役預官，自入伍日起至89年3月1日止為入伍生，支領義務役上兵薪資，自89年3月2日起掛少尉軍官軍階，支領義務役軍官薪俸，並於90年6月1日因服役期滿退伍。事後抗告人認為相對人所據以核發義務役軍人薪資之行政命令違反法律保留原則、憲法上之平等原則及國家對於公務員之照顧義務，其以差別待遇之方式核發義務役軍人及志願役軍人薪俸之行政命令應屬無效，循序提起行政訴訟，請求相對人依志願役軍人之薪俸給付新臺幣342,802元，經原審90年度訴字第6790號判決駁回，抗告人提起上訴，復經本院93年度判字第35號判決駁回確定。抗告人依據本院上開判決意旨，再於93年2月5日向相對人提出重新核定其服役期間薪俸之申請，經相對人於93年3月8日以睦瞵字第0930003799號函復抗告人謂「服役期間支領之各項薪給，本部均依上開規定支給，尚無違誤」等語，抗告人不服該函提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起行政訴訟。經查，抗告人向相對人申請重新核定薪俸，其起訴狀不外爭執其服義務役期間之薪俸額，乃對相對人請求重新核定薪俸之特定作為。惟抗告人並未陳明其請求相對人重新核定系爭薪俸請求權之法律依據何在，且抗告人如對服役期間之薪俸有所爭執，本應於接獲當期薪俸支給之法定期限內提出異議，其未於系爭薪俸發給當時對之提出任何異議，該項分期薪俸支給之處分，自分別於所屬之法定期限內屆滿而告確定，自不容當事人再爭執。抗告人以之據為提起本件重新核定系爭薪俸請求權之法律依據，容有誤解。次查，抗告人並未敘明其對已確定之薪俸處分請求重新核定之法律依據，是其請求並無請求權基礎，而相對人之上開函僅就抗告人無法律依據之請求，予以法規性之薪俸數據計算與法令適用之通案說明，以表明原處分並無違誤，核其性質並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。參照本院44年判字第18號、62年裁字第41號判例意旨，僅係單純就抗告人過去支領之薪俸及相關法令之引用之事實予以陳明及理由之說明而已，尚不對外發生准駁之法律上效果，即難謂上開函屬行政處分性質，抗告人即不得對之提起訴願，其對之提起本件訴願容有未合，訴願決定雖非以此為理由而駁回，但結論並無不同，仍應予以維持。又抗告人訴之聲明第2項第1點，核屬課予義務訴訟，依行政訴訟法第5條第1項規定，提起課予義務訴訟限於「依法申請」之事件，但抗告人對於依何法律提起該訴並未敘明，自難謂係「依法申請」之事件，而未符提起課予義務訴訟之法定要件，該部分之起訴為不備其他法定要件，亦應駁回之。另抗告人訴之聲明第2項第2點，核屬請求相對人給付一定金錢之聲明，因其撤銷訴訟經駁回而失所附麗，亦應一併駁回。

三、抗告意旨略謂：抗告人申請重新核定薪俸之申請依據為類推適用公務人員俸給法所規定公務員俸給權，及憲法第7條平等權所演繹之衍生性給付請求權。原裁定以抗告人未表明重新核定薪俸之申請依據為由，遽論抗告人之申請不合法，顯有違誤。又相對人93年3月8目睦鄰字第0930003799號函之性質屬拒絕申請之行政處分，原裁定以上開函乃事實敘述及理由之說明為由，遽論抗告人之申請不合法，顯有違誤云云。

四、行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」所謂「依法申請」，係指當事人得依法律申請求行政機關為行政處分或為特定內容之行政處分之權利。倘當事人並無請求行政機關作成行政處分之法律依據，則屬陳情或請願性質，不得依行政訴訟法第5條第2項提起課予義務訴訟。原裁定以抗告人在原審起訴之聲明第2項第1點，核屬課予義務訴訟，但抗告人對於依何法律提起該訴並未敘明，自難謂係「依法申請」之事件，而未符提起課予義務訴訟之法定要件，該部分之起訴為不備其他法定要件，應予駁回；另抗告人在原審起訴之聲明第2項第2點，核屬請求相對人給付一定金錢之聲明，因其撤銷訴訟經駁回而失所附麗，亦應一併駁回，於法洵無違誤。又訴願法第3條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」卷查，相對人93年3月8目睦鄰字第0930003799號函略以：「函覆台端請求重新核計服役期間之薪俸案，．．．3.經查台端服役期間支領之各項薪給，本部均依上開規定（指兵役法施行法第51條及陸海空軍軍士官任官條例第2條第2項附表2附註4之規定、「全國軍公教員工待遇支給要點」）支給，尚無違誤。」經核上開函僅係重申及說明抗告人在服役期間支領之各項薪給，均依規定支給，屬於不具法效性之事實通知，自不發生新的法律效果。原裁定以抗告人如對服役役期間之薪俸有所爭執，本應於接獲當期薪俸支給之法定期限內提出異議，其未於系爭薪俸發給當時對之提出任何異議，該項分期薪俸支給之處分，自分別於所屬之法定期限內屆滿而告確定，自不容當事人再爭執。又相對人之上開函僅就抗告人無法律依據之請求，予以法規性之薪俸數據計算與法令適用之通案說明，以表明原處分並無違誤，核其性質並非行政處分，自不得提起行政爭訟，因而將抗告人在原審之訴駁回，經核並無違背法令情事。抗告論旨，無非以其一己法律上之歧異見解，指摘原裁定違法，求予廢棄，核其抗告難認有理由，應予駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異