最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00599號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00599號

上訴人

甲○○

被上訴人

國防部

代表人

乙○

上列當事人間因年資事件，上訴人對於中華民國94年10月20日臺北高等行政法院94年度訴字第53號判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）48年10月25日起服常備軍官役，71年8月1日退伍，服役年資22年9月6日，支領退伍金新臺幣（下同）684,967元。嗣上訴人於93年2月17日以其於46年10月4日就讀前政工幹部學校，48年10月18日畢業，申請補發就讀期間之退伍金。案經被上訴人機關人力司93年4月15日睦眺字第0930006785號書函復以上訴人係於87年6月5日以前退伍，非司法院釋字第455號解釋之適用對象，且查無上訴人曾服士官役之記載，所請補發軍校受訓年資，不合規定。訴願人不服，以依48年7月31日修正公布兵役法（下稱原兵役法）第12條及第13條規定，在軍校受訓期間為現役，不論受訓者之身分係社會青年或現役軍人，均應併計退伍年資，與其同期受訓之同學已獲補發退伍金；行政院87年7月14日台87人政給字第210759號函以87年6月5日以後退休（伍、職）者，其在軍中服役之年資始得採計為退休（伍、職）年資，被上訴人機關人力司88年3月17日鍊鈦字第880003372號簡便行文表限定以軍、士官身分再考入軍校就讀之年資，始得併計退除年資之解釋，均牴觸原兵役法第12條及第13條規定及司法院釋字第455號解釋云云，提起訴願，經訴願決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：（一）原訴願決定認上訴人以社會青年身分就讀前政工幹部學校，以學生身分支領學生待遇，並未任官，自不得併計服役年資，況依84年8月11日制定公布陸海空軍官士官服役條例第41條第1項前段規定，軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅，縱以該條例86年1月1日施行日起算，亦早逾5年期間云云。顯屬對本案事實與法律均有誤解，按本案所爭執者即在校受訓期間，應依原兵役法第12條之規定，既已明白規定軍校受訓學生「依其在學時之階級為現役士兵或現役士官」，在校時應否任官，非上訴人之事，乃職權機關之責，不能因被上訴人或相關機關違法失職行為，而損害上訴人應有權益。又上訴人係依行為時陸海空軍軍官服役條例於71年8月1日辦理退伍，自應依該條例規定獲得權益，並無5年不行使而消滅之規定，此從被上訴人致同期同學朱明啟函言：「查朱員係58年12月1日退伍，依當時適用之法令，其增列之士官年資，應予核發退伍金差額。」可資佐證。況依該會所引之84年8月11日制定公布陸海空軍官士官服役條例第39條規定，該訴願決定亦與上開規定不合。（二）原訴願決定尚以原兵役法第12條並未規定受軍官士官教育者，其受教育期間得併計服役年資，第12條係規定教育時間得折算為應服現役時間，即縮短義務役之年限，亦未就併計服役年資為規定，均不得引為併計退伍年資之依據，所訴依原兵役法第12條及第13條規定，在軍校受訓期間為現役，應併計年資云云，並不足採等語。此項認定有違文義解釋與論理法則，且亦失公正，按兵役法第13條僅規定：「受軍士官教育者，因病或其他事故不能完成應受教育時間，仍依法服行其應服之兵役，其教育時間，得折算為應服現役時間」並無「縮短義務役年限」之規定，則不合併計資，如何縮短？況第12條規定「受軍官士官教育者，教育期間依其在學時之階級為現役士兵或士官，其服役依軍事教育之所定」明定在校教育期間為「現役士兵或現役士官」，服役條例既規定可合併計資，何需另行規定。若依該訴願決定，則少將退伍，上校以下的年資均不得合併計資，以此類推，則只需計算最後階級年資。公教人員退休也無法律規定，退休時之高職等要與前面的低職合計年資，也祇能認定退休時單一職等，豈不破壞退休制度。又訴願決定另以所舉補發朱明啟君退除給與案，係屬另案問題，不得執為本案之論據云云。顯因被上訴人隱瞞正確案情，或因訴願機關未進行瞭解所致。按朱明啟等人之申請，係依據同一法源，被上訴人核覆朱啟明書函已明，如此確切事證不查，顯失公正執法立場。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷及被上訴人應作成「上訴人就讀政工幹部學校自46年10月4日起至48年10月18日止之期間，應併計退伍年資」之行政處分等語。

三、被上訴人則以：（一）查上訴人係於46年10月4日以社會青年身分進入政工幹部學校第7期就讀，48年10月18日畢業，就學前並未任官，且非在營任軍官職務；依照71年7月30日(71)直真字第6869號令頒「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」之「退除軍官曾服士官兵役年資計算審查規定」起資規定第10項「軍事學校班對受訓以學生身分支領學生待遇之年資不得計算，如以帶職受訓仍支原待遇能提出有效證件者，得予計算。」之規定，上訴人以學生身分之受訓期間，自不得列計年資。（二）次查63年陸海空軍軍官服役條例第3條之規定，上訴人屬「常備軍官」於71年8月1日退伍，被上訴人爰依上揭法條規定核定其服「現役」年資，自48年10月25日政工幹校畢業後出任少尉軍官起，至71年8月1日退伍止。故被上訴人機關人力司93年4月15日睦眺字第0930006785號書函否准併計服役年資，應無違誤等語，資為抗辯。

四、原審判決駁回上訴人之訴，其理由略以：（一）按被上訴人71年7月30日(71)直真字第6869號令頒「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」之「退除役軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」第3點第10項規定：「軍事學校班對受訓以學生身分支領學生待遇之年資不得計算，如以帶職受訓仍支原待遇能提出有效證件者，得予計算」。查本件上訴人就讀政工幹部學校之前並未任官，且非在營任軍官職務，係以學生身分受訓，依上開規定自不得列計年資。至上訴人所主張其即在校受訓期間，應照原兵役法第12條規定，就其就讀政工幹部學校自46年10月4日起至48年10月18日止之期間，應併計退伍年資乙節；惟查該條所規定「其服役依軍事教育之所定」，係指其身分以軍人論，如該員涉有犯罪，應以現役軍人身分移送軍法審判之謂；上訴人對於該條文規定，容有誤解，自不足採。（二）另上訴人所主張其政工幹部學校同學朱明啟獲得補發在軍校就讀期間之退除給與乙案；然查朱明啟在任軍官前曾服士官10年，換言之，朱明啟係以軍、士官身分再入軍校就讀，而上訴人乃以社會青年身分入校就讀，與本案情節並非相同。從而，上訴人之主張為無理由，應予駁回。

五、上訴意旨略謂：按原兵役法第12條既已明文規定，受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定，則原判決引用被上訴人令頒「陸海空軍軍官退伍除役業務處理手冊」之「退除役軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」，顯有違中央法規標準法第11條規定，行政命令牴觸法律之違誤。又原判決以朱明啟係以軍、士官身分再入軍校就讀，而上訴人乃以社會青年身分入校就讀，與本案情節並非相同，據以駁回上訴人之主張，亦有違司法院釋字第455號解釋之意旨，實屬明顯違憲等語。

六、本院查：（一）按「常備軍官自任官之日起役；其現役，以在營任軍官職務者服之，至依法停役、退伍或解除召集或除役時為止」、「軍官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3年者，不發退伍金。二、服現役逾3年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。三、服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第2款規定給與退伍金。」為行為時陸海空軍軍官服役條例第3條第1項、第21條所明定。又「現役實職年資，以其服軍官、士官現役實職之時間合併計算。」復為行為時同條例施行細則第23條第1項第1款前段所規定。（二）查兵役法旨在規範兵役之種類、徵召集程序、及兵役行政，其規範範圍並不及於軍人之退伍年資及退除給與，有關軍人退伍之相關事項則規定在行為時陸海空軍軍官服役條例（現已修正為陸海空軍軍官士官服役條例）及相關之行政法規，而「退除役軍官曾服士官兵役年資計算審查作業規定」，係被上訴人為執行其主管機關之職掌所頒布之行政規則，屬細節性、執行性之規範，並未牴觸母法之規定，被上訴人自得加以援用；又上訴人所舉朱啟明之例，與上訴人情況不同，原審拒予比照，並無違平等原則，亦無違司法院釋字第455號解釋之意旨。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異