最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00946號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00946號

上訴人兼選定當事人

甲○○

上訴人兼選定當事人

乙○○

上訴人兼選定當事人

丙○○

共同訴訟代理人

陳傳中律師

被上訴人

臺北縣政府

代表人

丁○○

上列當事人間因使用執照事件，上訴人不服中華民國94年11月3日臺北高等行政法院93年度訴字第02463號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）86年間陸續分向訴外人健弘建設股份有限公司（下稱健弘公司）及第三人等買受臺北縣汐止市健弘新世界劍橋特區社區之房屋，房屋建物坐落之土地為臺北縣汐止鎮○○○段蕃子寮小段134及134之32地號土地，健弘公司於81年9月7日領得被上訴人核發81汐建字第2102號建築執照，並於系爭建物完成後，於85年向被上訴人領得85汐使字第199號使用執照。該134地號於88年間分割為134及134之34地號。嗣經被上訴人於88年2月8日發布「變更汐止都市計畫(配合基隆河治理基本計畫)，將原位於河川管制線內堤防用地之134之32及134之34地號土地使用分區由住宅區變更為河川行水區。其後經濟部水利署為興建「基隆河整體治理計畫（前期計畫）樟樹區塊堤防工程」，經被上訴人以92年8月7日北府地用字第0920073848號函將134之32及134-39地號土地(下稱系爭土地，134-39地號係於92年間由134之34地號分割而來)公告徵收興建堤防。上訴人提起確認被上訴人核發建築執照及使用執照為違法及合併請求國家賠償之行政訴訟，經原審93年度訴字第2463號判決（下稱原判決）駁回後，遂提起本件上訴。

二、本件上訴人於原審起訴主張：被上訴人前所屬公務員邱壽齡、張陸舜及鄭淳元等於執行職務行使公權力時，因重大過失未依職權就臺灣省政府78年公告之基隆河水道治理計畫用地範圍線予以管制，而違法核發系爭81汐建字第2102號建造執照與85汐使字第199號使用執照，此建築執照與使用執照經核發准許健弘公司建造系爭建物，並准許使用後，業已執行完畢而消滅；然就此建築執照與使用執照是否違法，事涉系爭建物得否合法存在佔用河川用地，以及上訴人是否因此處分受有損害，是應有即受確認判決之法律上利益。上訴人信賴被上訴人所發之建築執照與使用執照係屬有效，誤予買受系爭建物，因而遭致系爭土地被徵收，及未被徵收部分土地及建物價格因被劃置為河川行水區所致價格跌落之損失，財產權已受侵害，自得請求確認系爭處分係屬違法，且併行請求被上訴人賠償上訴人之損害等語，求為判決確認被上訴人所核發84汐建字第2102號建築執照與85汐使字第199號使用執照係屬違法，並命被上訴人應賠償上訴人如起訴狀附表所示之金額。

三、被上訴人則以：（一）確認訴訟部分：上訴人請求確認被上訴人所核發之81汐建字第2102號建築執照與85年汐使字第199號使用執照違法，其並未先向被上訴人請求確認上開行政處分而有未被允許或經30日不為確答之情形，上訴人起訴程式於法即有未合。其次，確認行政處分違法之確認訴訟，其事由限於「行政處分業已執行完畢」或「行政處分因其他事由而消滅」之情形，上訴人請求確認違法之行政處分乃被上訴人核發建築執照及使用執照之行政處分，而該行政處分迄今仍屬有效且效力持續存在，並無所謂已執行完畢或因其他事由而消滅之情形。再者，上訴人目前所處之法律狀態，並非屬於不確定之狀態，其提起確認之訴顯無確認之利益。此外，上訴人並未說明系爭行政處分有何無法回復原狀之情形，即主張可提起該種確認之訴，就此其起訴亦難謂為合法。

（二）損害賠償訴訟部分：本件依上訴人主張被上訴人核發建築執照及其向健弘公司購買系爭房地之時點距離上訴人請求國家賠償之時點（上訴人於93年3月24日向被上訴人請求國家賠償）均已逾5年之請求權時效，上訴人主張系爭土地及92年分割後留存之134-34地號土地，因被劃置為河川行水區，致房地價格下跌部分，其時點（88年2月8日）至其請求國家賠償時點仍已超過5年，因此不論上訴人實際上是否受有損害，請求權均因罹於時效而消滅等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按提起確認之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益者始得為之。本件上訴人主張被上訴人所核發之建築執照及使用執照違法，為被上訴人所不爭執，且承辦該案之相關公務員鄭淳元、張陸舜、邱壽齡及許明和亦因違法失職，經監察院調查屬實並提案彈劾移送公務員懲戒委員會懲戒在案。是以前開行政處分係屬違法，並非處於是否違法不確定之狀態，上訴人提起本件確認之訴，顯無確認之利益，而欠缺權利保護要件，為無理由。至於附帶請求損害賠償之部分，自無所附麗。況上訴人於93年3月24日既已依國家賠償法之程序向被上訴人另行請求，其訴之聲明第二項亦不合法，應併予駁回。

五、上訴人上訴意旨略謂：按行政訴訟法第6條第1項後段確認行政處分違法之訴訟，尚無如同條第2項規定應先向原處分機關請求確認是否合法與否之規定，故行政處分違法與否，尚無庸經原處分機關之確認，故無論原處分機關確認違法與否，均不得作為認定是否具有即受確認判決之法律上利益之理由。故原判決認定因被上訴人表示承認系爭行政處分違法而認本件無即受確認之必要，尚非無誤。其次，上訴人係因主觀上認為在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者。是參酌最高法院52年台上字第1240號判例之意旨，本件即應認為上訴人具有即受確認判決之法律上利益。再者，原審未經認定作成本件系爭行政處分之公務員遭受懲戒此一證據，如何得以此認為系爭行政處分為違法確定？如原審業經調查此證據，而認為以此證據得證系爭處分為違法確定，則原審自應為上訴人之訴有理由之判決，豈容倒果為因，反而逕認上訴人無即受確認判決之法律上利益？由此益證原判決認為本件無即受確認判決之法律上利益，其適用行政訴訟法第6條第1項顯有不當等語。

六、本院按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟」、「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第2條、第6條第1項分別定有明文。按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」固經最高法院著有52年台上字第1240號判例可資參照；然仍以需法律關係之存否不明確，導致當事人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在為必要，上訴人主張依該判例，僅需其主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，即為已足云云，尚有誤解。本件被上訴人對其所核發之建築執照及使用執照係違法之行政處分一節，並不爭執，而承辦該案之相關公務員鄭淳元、張陸舜、邱壽齡及許明和亦因違法失職，經監察院調查屬實並提案彈劾移送公務員懲戒委員會懲戒在案，原判決以不合提起確認訴訟需以法律關係之存否不明確之前提要件，其起訴顯無確認之利益，而欠缺權利保護要件予以駁回，並無違誤。另本院92年度判字第1325號判決，係就兩造對於行政處分是否違法各執一詞，所為論判；核與本件兩造均認系爭行政處分係屬違法並不爭執之情節者迥異，自難比附援引。又本件原判決並非以上訴人提起本件訴訟，未先行向被上訴人請求確認違法，係不合起訴要件為駁回理由，是上訴人所稱「確認行政處分違法之訴訟，尚無如同條第2項規定應先向原處分機關請求確認是否合法與否之規定，故行政處分違法與否，尚無庸經原處分機關之確認，故無論原處分機關確認違法與否，均不得作為認定是否具有即受確認判決之法律上利益之理由」云云，亦無可採。末查當事人希望確認行政處分之違法性，以便提起國家賠償訴訟，雖亦得認為其有確認利益，惟如其國家賠償訴訟，毫無勝訴之希望時，亦應認其並無提起確認訴訟之正當利益。查被上訴人係於81年間核發本件81汐建字第2120號建造執照予訴外人健弘公司，上訴人等分別於86年間陸續向訴外人健弘公司或第三人購買系爭房地，上訴人等既主張被上訴人所屬公務員違法核發系爭房地建造執照及使用執照之行為，為本件國家賠償責任發生之直接或間接原因，則本件上訴人主張因被上訴人所屬公務員違法核發系爭房地建造執照之行為所造成之損害，自在上訴人等於86年間取得系爭房地之所有權時，或至遲於88年2月8日被上訴人將系爭土地由住宅區變更為河川行水區時即已發生，惟上訴人遲至93年3月24日始以書面向被上訴人請求國家賠償，顯已逾5年之時效期間，上訴人等之國家賠償請求權自已罹於時效消滅，揆諸首揭說明，本件上訴人等亦無提起本件確認訴訟之正當利益，原判決駁回其確認訴訟及合併提起之國家賠償訴訟，並無違誤。綜上所述，上訴意旨，均無足採。上訴人仍執前詞指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條及民事訴訟法第85條，判決如主文。

第四庭審判長法 官　鍾　耀　光

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異