臺北高等行政法院判決

100年3月24日辯論終結

原告

黃浩恩

兼上一人

法定代理人

曾孟儀

原告

劉子頎

兼上一人

法定代理人

劉嘉琳

原告

李宜舫

兼上一人

法定代理人

陳怡吟

原告

陳書瑋

共同訴訟代理人

呂紹聖 律師

被告

新北市政府教育局

代表人

林騰蛟（局長）住同上

訴訟代理人

葉誌鑑

　李宗翰

　吳錫欽律師

上列當事人間有關教育事務事件，原告不服新北市中華民國99年8月9日北府訴決字第0990637626號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人原為劉和然，於訴訟進行中變更為林騰蛟，茲據被告現任代表人，依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：被告自民國（下同）97年起開始試辦縣內國民小學「活化課程實驗方案」，97學年度有48校申請試辦，98學年度有85校申請試辦。被告爰於99學年度起全面辦理前揭方案之修正計畫（下簡稱99年活化課程計畫），並以99年4 月12日北教國字第0990298258號函通知新北市所屬各公立國民小學。原告黃浩恩、劉子頎、李宜舫為新北市所屬公立國民小學學生；原告曾孟儀、劉嘉琳、陳怡吟分別為前述國小學生之法定代理人，且為學生家長；原告陳怡吟、陳書瑋為新北市所屬公立國民小學現職教師。其中原告陳怡吟及陳書瑋不服前揭通知函，提起訴願經決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張略以：

㈠原告聲明：

⒈先位聲明：

⑴被告應停止依據99年8 月24日北教國字第0990807096號函公告「臺北縣99學年度『活化課程實驗方案』修正計劃」所實施之一切行為。

⑵被告（應作成）不得於新北市各公立國民小學全面辦理「活化課程實驗方案」。

⑶被告（應作成）不得以強制或非強制手段指示或要求新北市各公立國民小學申請參加「活化課程實驗方案」及安排任何正式學習領域外之延伸加廣課程。

⒉備位聲明：確認原告等無遵守被告99年8 月24日北教國字第0990807096號函公告「臺北縣99學年度『活化課程實驗方案』修正計劃」之義務。

㈡程序部分：

⒈先位聲明部分：

⑴原告等人有提起一般給付之訴請求被告停止系爭計畫所實施一切行為之必要：系爭「99年活化課程計畫」之性質，既屬被告為全面辦理「活化課程實驗方案」所訂定關於事務分配、業務處理方式之行政規則，而被告內部係依據此一行政規則從事事務分配、業務處理等非行政處分行為，則原告自得依行政訴訟法第8 條第1 項前段規定請求被告停止依據「99年活化課程計畫」所實施之一切行為。

⑵原告等人有提起將來給付訴訟（預防性不作為給付）之必要：

①按行政訴訟法第115 條準用民事訴訟法第246 條之規定：「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要為限，得提起之。」，準此，就「請求行政機關不要作成行政處分以外之行政行為」而言，亦屬一般給付訴訟關於「非財產上之給付」之適用範圍；則在行政機關作成該等行為之前，由人民預行提出不作為訴訟，亦應是此一訴訟類型之主要目的。職故，一般給付訴訟，不僅適於作為實現公法上之結果除去請求權之救濟途徑，亦應賦予預防損害結果發生之功能。

②被告公告全面辦理「99年活化課程計畫」，顯然有意於100 學年度及以後之學年度持續全面推動，基於預防損害結果發生之功能，原告有提起預防性不作為給付之訴而預為請求之必要。

③又慮及被告可能另以強制或非強制手段要求所轄國民小學自行申請參加「活化課程實驗方案」，或要求所轄國民小學自行安排任何正式學習領域外之延伸加廣課程，以規避先位聲明第2 項「不得全面辦理」之規制，原告自有併為請求「被告不得以強制或非強制手段指示或要求臺北縣各公立國民小學申請參加『活化課程實驗方案』及安排任何正式學習領域外之延伸加廣課程」之必要。

④若原告等不預早起訴，恐屆時權利持續被侵害而難以回復。若待損害發生後，才得提起訴訟救濟，勢將限縮人民訴訟權能。蓋人民提起訴訟不僅具排除侵害結果之功能，積極面向更係應避免損害結果之發生。法諺有云「遲來之正義非正義」，既已預見被告違法行為不斷持續進行，放任被告違法造成損害後方得提起訴訟救濟，顯係遲來之救濟，如此則法律保障人民權利之目的及功能勢將蕩然無存。

⒉備位聲明部分：

⑴依行政訴訟法第6 條規定，確認「公法上法律關係」成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；所謂公法上法律關係當指公法上權利義務關係，是依此規定，得作為確認訴訟之對象（客體）者，不僅整體公法上法律關係得以當之，即便法律關係中之個別權利，於法理上或實務上均得容認；至於其法律關係須現時、具體者，固不待言；又上開法條條文所謂「成立或不成立」，依其立法原意，亦包含「存在或不存在」。再者，行政訴訟上之確認訴訟，係屬補充之性質，如人民之請求由其他訴訟類型可資救濟者，即不應許其提出確認訴訟。

⑵又關於依行政命令是否有效之爭議，原則上固僅牽涉一法律問題，尚缺乏得為一般行政確認訴訟對象之「法律關係」，因此不得提起確認訴訟；惟若行政命令本身已經很具體的規定，因而對於某一特定之人並不須再更進一步之執行行為，即直接發生法律效果，則在該行政命令生效時，由其本身即已經成立一「法律關係」，此時亦應可對之提起確認之訴。

⑶本件被告公告「99年活化課程計畫」，而非由其所轄公立國民小學自行決定申請參加試辦與否，已直接且具體限制教師依教育基本法第8 條第1 項規定所享有之專業自主權；又參加對象以一至六年級全體學生為原則，家長須提出「申請」經學校初審及被告複審始得自行安排學生作息或由學校另作安置學習，則已直接且具體限制家長依教育基本法第8 條第3 項規定所享有之教育選擇權；審核未通過前學生得須先行參與學校依「99年活化課程計畫」安排規劃之課程，或以請假方式辦理，亦已直接且具體限制學生依教育基本法第8 條第2 項規定所享有之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權；是可知在該「99年活化課程計畫」生效時，由其本身即已成立一「法律關係」，原告自可對之提起確認之訴。

⑷又原告等人之教師專業自主權、家長教育選擇權及學生學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權已遭該「99年活化課程計畫」直接且具體限制，則目前所處之不確定法律狀況，如不能獲得判決確認，將立即受到不利益之法律效果，是應認原告等人具有即受確認判決之法律上利益。若鈞院認原告等人先位請求被告停止執行行政規則及預防性不作為給付為不合法，則備位請求確認公法法律關係不存在即具有補充性，自與程序無違。

⒊關於訴訟權能－原告等人確權利確已遭受損害，具當事人適格及訴訟實施權，並有權利保護必要：

⑴原告黃浩恩、劉子頎、李宜舫為新北市立國民小學學生，依教育基本法第8 條第2 項規定有學生學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權，享有學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權，原告曾孟儀、劉嘉琳、陳怡吟為學生家長，依教育基本法第8 條第3 項規定，有家長選擇權，原告陳書瑋、陳怡吟為新北市立國民小學現職教師，依教育基本法第8 條第1 項規定，有教師專業自主權。今被告全面辦理「99年活化課程計畫」，係直接積極侵害，且具體課予原告等人法律所未規定之義務。

⑵再按行政機關所為之「行政處分以外之行政行為」，不拘泥於特定行為樣態，且在本質上，法規也難以鉅細靡遺地逐一規定人民請求權基礎，尚不得僅因未有明文之請求權基礎，即排除原告等人提起訴訟救濟之權利。因此，本件「99年活化課程計畫」既涉及侵害原告權利，實不應要求原告須具備請求權基礎（立法技術上也難以做到），蓋本件問題係源自行政機關（即被告）違反依法行政原則在先，不應反而要求人民須具備請求權。在一般給付訴訟之事例中，「主管機關對外持續發布某產品有害健康、警告消費者不要購買，該食品製造商即可透過一般給付訴訟請求主管機關不再發布該類消息」，並無法律規範人民請求行政機關不發布該類消息之請求權基礎，惟實務及學說仍承認人民於此情形得提起訴訟救濟，此係請求行政機關除去違法之狀態，亦即行政法上「結果除去請求權」之承認與運用，故法院似不得限縮人民應具備請求權方得提起訴訟救濟。退萬步言，縱認原告等人先位給付訴訟為不合法，則備位確認訴訟仍具有即受確認判決之法律上利益。

㈢實體理由：

⒈「99年活化課程計畫」牴觸國民教育法第1 條、第7 條、第8 條及教育部「國民中小學九年一貫課程綱要」規定，應論無效：

⑴按國民教育法第1 條規定：「國民教育依中華民國憲法第158 條之規定，以養成德、智、體、群、美五育均衡發展之健全國民為宗旨。」、第7 條規定：「國民小學及國民中學之課程，應以民族精神教育及國民生活教育為中心，學生身心健全發展為目標，並注重其連貫性。」、第8 條規定：「國民小學及國民中學之課程綱要，由教育部常設課程研究發展機構定之。」。承此，教育部訂定「國民中小學九年一貫課程綱要」，並以95年5月24日台國㈡字第0950075748B 號令修正第陸點「實施要點」，相關規定要如：①學習總節數分為「領域學習節數」與「彈性學習節數」。各年級每週分配情形如起訴狀附表所示。②語文學習領域佔領域學習節數之百分之20至百分之30。③學校應依前揭比例計算各學習領域之全學年或全學期節數，並配合實際教學需要，安排各週之學習節數。④各校應於學年度開學前，將學校課程計畫送所屬主管教育行政機關備查。

⑵「99年活化課程計畫」相關規定要如：①低、中、高年級各安排正式學習領域外之延伸加廣課程。②低年級課程規劃：國際文化學習2 節，精進閱讀1 節；中年級課程規劃：國際文化學習2 節，精進閱讀1 節；高年級課程規劃：國際文化學習2 節，學校彈性運用節數1 節。

③課程計畫：為完備程序，活化課程應經學校相關領域課程小組充分討論後，提送學校課程發展委員會於99年10月15日前完成審查上傳。

⑶被告實施系爭「99年活化課程計畫」偏重加強國民小學學生「英文」能力，顯已牴觸國民教育法第1 條規定之「德、智、體、群、美五育均衡發展」，及第7 條規定：國民小學課程「應以民族精神教育及國民生活教育為中心，學生身心健全發展為目標，並注重其連貫性」之意旨。系爭所謂「活化課程」實際上係在「語文學習領域」學習節數之外再加2 節之「國際文化學習」及1 節之「精進閱讀」，以原告陳書瑋所任職國小中五年一班之課表為例，若加上3 節之活化課程，該校該班級學生學習總節數已達「35節」，顯已牴觸「國民中小學九年一貫課程綱要」關於各年級學習總節數為「33節」之上限；又如含括2 節「國際文化學習」之活化課程，則該校該班級之語文學習節數將為10節，佔領域學習節數37﹪左右，更顯然超過「國民中小學九年一貫課程綱要」，關於五年級關於語文學習節數至多僅能占領域學習節數30﹪上限之規範。

⑷被告雖自稱「活化課程」係正式學習領域外之延伸加廣課程，然實屬掩耳盜鈴，若容伊巧變名目以規避「各年級學習總節數上限」及「語文學習領域佔領域學習節數之百分之20至百分之30」之規範，則「國民中小學九年一貫課程綱要」豈非流於具文。末者，被告所定課程備查期程亦明顯違反「國民中小學九年一貫課程綱要」關於「應於學年度開學前將課程計畫送備查」之規定，一併陳明。綜上，系爭「99年活化課程計畫」既屬行政規則，即屬由地方行政機關訂定並發布或下達之「自治規則」（地方制度法第25條規定參照），而與法律及基於法律授權之法規相牴觸，應論無效（地方制度法第30條第2 項規定參照）。

⒉「99年活化課程計畫」強制新北市各公立國民小學一至六年級全體學生全面參加，並未訂定自願參加機制，已限制甚剝奪家長教育選擇權之行使：

⑴按教育基本法第8 條第3 項，及教育部訂定「國民教育階段家長參與學校教育事務辦法」、第10條規定：「家長考量其子女學習之最佳福祉，得依法為其子女選擇受教育方式及受教育內容。」，次按教育基本法第13條規定：「政府及民間得視需要進行教育實驗，並應加強教育研究及評鑑工作，以提昇教育品質，促進教育發展。」，又按國民教育法第4 條第4 項規定：「為保障學生學習權及家長教育選擇權，國民教育階段得辦理非學校型態實驗教育，其實驗內容、期程、範圍、申請條件與程序及其他相關事項之準則，由教育部會商直轄市、縣（市）政府後定之。」。

⑵「99年活化課程計畫」相關規定要如：①參與對象以一至六年級全體學生為原則（不含資源班及啟智班）。②家長得提出申請自行安排學生作息或由學校另作安置學習。其申請程序：家長須於開學後2 週內填寫申請表向各校教務處提出申請（其中申請自行安排學生自學者，尚須簡述學習內容，包括地點、學習規劃、家人陪同情形），由學校組成初審小組（應有至少1 名英語教師代表）初審；審查前，得請該學生之英語任課老師，協助對學生進行英語學習能力評估；審核未通過前學生得先行參與學校依「活化課程實驗方案」安排規劃之課程，或以請假方式辦理。

⑶經由學校初審後，於開學後1 個月內正本送教育局邀集相關人員辦理複審；經複審通過之學生，其未參與活化課程之時數始不列計出缺席時數。

⑷課表規劃：得採集中或分散編排，在不影響晨間導師時間活動安排下，以學年統一或班群分組方式，得編排於每天最後1 節、或2 節、或3 節等不同時段，以利家長安置學生及另行規劃學習。

⒊惟被告如係依教育基本法第13條規定推動「教育實驗」或「學校型態實驗教育」，則參酌教育基本法第8 條第3 項規定保障家長教育選擇權之意旨，本當以取得家長之同意為原則。詎被告實施系爭「99年活化課程計畫」，在新北市各公立國民小學學校全面辦理，參與對象以一至六年級全體學生為原則，則屬「預設」新北市各公立國民小學學校一至六年級全體學生之家長「同意」參與系爭「活化課程實驗方案」。反之，不參與系爭「活化課程實驗方案」之學生家長，竟須提出「不參與」之申請，並須經學校初審及被告複審通過。如此，被告顯係強制全體學生與家長（包含本來無意願參與者）皆參與「學校型態實驗教育」即系爭「活化課程實驗方案」，顯有違教育基本法第8 條第3 項規定保障家長教育選擇權之意旨。

⒋再者，依該「99年活化課程計畫」所示，不同意參與系爭「活化課程實驗方案」之家長須於開學後2 週內填寫「臺北縣99學年度『活化課程實驗方案』學生自學申請表」申請自行安排學生作息或由學校另作安置學習；然而，所謂「自學」已涉及國民教育法第4 條第4 項規定之「非學校型態實驗教育」，顯然是強制不同意參與系爭「活化課程實驗方案」之家長必須另提「辦理非學校型態實驗教育之申請」，並經學校及被告以「辦理非學校型態實驗教育之審查標準」辦理審查，實屬強人所難！實質上，更有違教育基本法第8 條第3 項規定保障家長教育選擇權之意旨。

⒌又被告既自稱「活化課程」係正式學習領域外之延伸加廣課程，理應於正式學習節數之後集中排課，以利家長安置學生及另行規劃學習。然依該「99年活化課程計畫」所示，「活化課程」是以「課表重新規劃方式」辦理，易言之，額外增加二節屬於「英文」之語言學習領域課程學習節數並得分散編排，如此的課表規劃，家長更難以自行安排學生作息，而無法不參加「活化課程」，顯然有意剝奪家長教育選擇權之行使，則原告曾孟儀、劉嘉琳及陳怡吟身為臺北縣內國小學生家長，提起本件訴訟，自屬有理。

⒍系爭「99年活化課程計畫」並未保障國民小學學生（兒童）之學習權、受教育權及人格發展權：

⑴按教育基本法第2 條規定：「人民為教育權之主體。教育之目的以培養人民健全人格、民主素養、法治觀念、人文涵養、愛國教育、鄉土關懷、資訊知能、強健體魄及思考、判斷與創造能力，並促進其對基本人權之尊重、生態環境之保護及對不同國家、族群、性別、宗教、文化之瞭解與關懷，使其成為具有國家意識與國際視野之現代化國民。為實現前項教育目的，國家、教育機構、教師、父母應負協助之責任。」。被告「99年活化課程計畫」內容略以：①師資安排：人力編制由現行每班1.5 人提高至每班1.7 人；師資資格須為符合教育部規範具英語專長之合格教師。②規劃為期4 年之實徵性研究，由教育局外聘研究團隊，每學年進行研究分析及成效評估，以實際瞭解辦理情況，作為修正之依據。

⑵惟依被告於前揭修正計畫揭示之內容以觀，被告前於97至98學年度試辦國民小學「活化課程實驗方案」時，並未提出實徵性研究，作研究分析及成效評估，若然，即無從實際瞭解辦理情況，其竟遽以系爭「99年活化課程計畫」全面於臺北縣各公立國民小學學校辦理，如此已無「對照組」可言，盍可再僭稱為「教育實驗」？再者，被告於97至98學年度試辦國民小學「活化課程實驗方案」，額外增加2 節「英文」學習節數，因有違「國民中小學九年一貫課程綱要」關於學習節數的規定，且未兼顧學生選擇接受實驗課程之自願性問題，已遭教育部連續2 年扣減補助款基點20點，今竟執意於99學年度全面辦理，使新北市各公立國民小學學校一至六年級學生（依兒童及少年福利法第2 條規定亦屬於未滿12歲之兒童）面臨「超量」學習節數，顯然有礙其身心健全發展（兒童及少年福利法第1 條規定之立法意旨參照），核已侵害學生受教育基本法第8 條第2 項規定保障之學習權、受教育權及人格發展權。被告全面實施系爭「99年活化課程計畫」，新北市各公立國民小學學校需大量進用代課教師，良莠不齊，致教學品質堪虞，顯未保障學生受教權益。

⒎系爭「99年活化課程計畫」並未完備共識程序，顯未尊重教師專業自主權及家長教育選擇權：

⑴教育部為落實教育基本法第8 條規定，維護並保障國民教育階段學生學習及家長參與學校教育事務之權利，特訂定「國民教育階段家長參與學校教育事務辦法」，其中第3 條規定：「家長、家長會及家長團體，得依法參與教育事務，並與主管教育行政機關、學校及教師共同合作，促進學生適性發展。家長、家長會及家長團體參與教育事務，應以學生之最佳利益為目的，並應促進教育發展及專業成長。」、第10條規定：「家長考量其子女學習之最佳福祉，得依法為其子女選擇受教育方式及受教育內容。」、「99年活化課程計畫」中自稱已辦理25場活化課程座談會，對象包含：校長、家長、英語教師、教務主任及學年主任，對於「活化課程實驗方案」的實施成效，皆給予高度的肯定，並經新北市教育審議委員會99年6 月29日決議而取得各界共識。

⑵惟被告前於97至98學年度試辦國民小學「活化課程實驗方案」，已有新北市教師會表示反對，並曾函請監察院調查。被告於99年初興在所轄各公立國民小學全面辦理「活化課程實驗方案」之議，立法委員洪秀柱與作家張大春曾表質疑；嗣全國教師會及新北市教師會則於99年5 月16日發起「牽手護童年」遊行，號召數千名教師、家長、孩童上街頭遊行抗議。此後，家長更於網路上串連紛表異議。

⑶至於新北市教育審議委員會固有「負責主管教育事務之審議、諮詢、協調及評鑑等事宜」之權限（教育基本法第10條第1 項規定參照），然既有上揭數千名教師、家長、孩童遊行遊行，則取得共識之途徑應依「國民教育階段家長參與學校教育事務辦法」第3 條及第10條規定辦理，並應尊重教師之專業自主（特別是臺北縣教師會已再三表明反對立場），自非僅經由附屬於被告之新北市教育審議委員會99年6 月29日「橡皮圖章」式的決議，即謂取得各界共識。退步而言，縱認有所謂的各界共識存在，被告亦不得強制全面實施「活化課程實驗方案」。

㈣原告就被告答辯之陳述：

⒈先位聲明部分：被告「99年活化課程計畫」記載：「玖、研究回饋：規劃為期四年之實徵性研究，由教育局外聘研究團隊，每學年進行研究分析及成技評估，以實際暸解辦理情兄，作為修正之依據。..辦理績優學校應每年應邀進行成果分享，傳承辦理經驗..」，已明確表明於100 學年度及以後之學年度持續全面推動，並非被告所謂將評估99學年度活化課程計畫之實施成效後，再為決定是否續行，基於預防損害結果發生之功能，原告有提起預防性不作為給付之訴而預為請求「被告不得於新北市各公立國民小學全面辦理『活化課程實驗方案』」。

⒉備位聲明部分：被告係全面辦理「99年活化課程計畫」，而非由其所轄公立國民小學自行決定申請參加試辦與否，已直接且具體限制教師依教育基本法第8 條第1 項規定所享有之專業自主權；又參加對象以一至六年級全體學生為原則，家長須提出「申請」經學校初審及被告複審始得自行安排學生作息或由學校另作安置學習，則已直接且具體限制家長依教育基本法第8 條第3 項規定所享有之教育選擇權；審核未通過前學生必須先行參與學校依「活化課程實驗方案」安排規劃之課程，或以請假方式辦理，亦已直接且具體限制學生依教育基本法第8 條第2 項規定所享有之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權；是可知在該「99年活化課程計畫」生效時，由其本身即已經成立一「法律關係」，是原告等自可對之提起確認之訴（參閱葉百修、吳綺雲著「德日行政確認訴訟之研究」）。

⒊系爭「99年活化課程計畫」牴觸國民教育法第1 條、第7條、第8 條及教育部「國民中小學九年一貫課程綱要」規定：

⑴教育部99年7 月28日台國㈡字第0990119488號函固稱系爭「活化課程實驗方案修正計畫」為延伸加廣之實驗課程，強調尊重學生及家長參與之意願，已非屬國民中小學九年一貫課程綱要規範之學習總節數範疇，然此顯係教育部受被告蒙蔽之結果，蓋教育部之函係因被告強調系爭活化課程係尊重學生及家長參與之意願，方表示系爭活化課程已非屬國民中小學九年一貫課程綱要規範之學習總節數範疇。惟被告嗣後以「延伸加廣之實驗課程」之名恣意增加「英文」授課時數，已違「教學正常化」之本旨；且被告「99年活化課程計畫」強制轄內各公立國民小學一至六年級全體學生全面參加，並未訂定自願參加機制，已限制甚剝奪家長教育選擇權之行使，更從未尊重學生及家長參與之意願等節，均業如前述，自不得作為被告有利之論據。

⑵況「國民中小學九年一貫課程綱要」本質上應屬法規命令：

①按國民教育法第8 條規定：「國民小學及國民中學之課程綱要，由教育部常設課程研究發展機構定之」，核屬立法者以法律委託教育部常設課程研究發展機構訂定國民小學及國民中學之課程綱要（立法委託），教育部基此授權所訂定之「國民中小學九年一貫課程綱要」當屬法規命令（行政程序法第150 條第1 項規定參照），並有各種規範效力。

②事實上，被告自97年起開始試辦轄內國民小學「活化課程實驗方案」：其中97學年度有48校申請試辦，98學年度則有85校申請試辦。惟系爭「活化課程實驗方案」已違反「國民中小學九年一貫課程綱要」中關於學習節數之規定，且未兼顧學生選擇接受實驗課程之自願性問題，連續2 年遭教育部扣減補助款基點20點。綜上，就「國民中小學九年一貫課程綱要」之規範效力及上揭扣減補助款基點之事實觀之，「國民中小學九年一貫課程綱要」顯非僅是「行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為」（行政程序法第165 條規定參照）。是足見被告關此「行政指導」之答辯，自屬曲解。

⒋被告全面實施系爭「99年活化課程計畫」，新北市各公立國民小學學校需大量進用代課教師，良莠不齊，致教學品質堪虞。例如新莊國民小學、蘆洲國民小學、五華國民小學、國泰國民小學、樹林國民小學迄99年8 月間陸續進行多次的教師甄選工作，仍無法補足「活化課程」所需師資，其錄取資格愈趨浮濫，更有僅「具有國內外一般大學畢業資格」即可應甄者，根本並非所辯稱係以教育部認可之英語師資標準作為擔任英語教學工作，甄選方式亦無法甄別應甄者之英語教學能力，俱屬虛應故事。由此可見，學生受教權益未受到保障，被告所述顯然與現況不符。

⒌被告辯稱：研究報告顯示有八成八的家長贊成「活化課程實驗方案」…云云。惟被告所稱之研究報告，其取樣方式、分析方法及結論，皆未見被告提示，自無足採據；且此類「民意調查」亦不得作為取得共識之途徑。再觀新北市教育審議委員會99年6 月29日第1 次會議紀錄，就「臺北縣99學年度國小全面實施活化課程實驗方案專案報告」乙案，係由主席裁示：「照案通過」，顯非經該教育審議委員會充分自由討論後以「共識決」形成決議，豈得謂已取得共識？

㈤關於原告針對被告「活化課程實驗方案」（行政規則）訴請非財產上給付，是否適當？教育基本法第8 條規定之「權利」如何落實之問題部分：

⒈中小學生之行政爭訟權受憲法保障：

⑴按司法院甫於100 年1 月17日公布之釋字第684 號解釋揭示：「大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序，對學生所為行政處分或其他公權力措施，如侵害學生受教育權或其他基本權利，即使非屬退學或類此之處分，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此範圍內，本院釋字第382 號解釋應予變更。」乍看之下，解釋文射程範圍僅限於大專院校學生，至於中小學生之救濟問題，則存而不論。然而，同號解釋理由書第一段即開宗明義曰：「人民之訴願權及訴訟權為憲法第16條所保障。人民於其權利遭受公權力侵害時，得循法定程序提起行政爭訟，俾其權利獲得適當之救濟（本院釋字第418 號、第667 號解釋參照），而此項救濟權利，不得僅因身分之不同而予以剝奪。」承此，基於「有權利即有救濟」之法理，不能僅因人民身分而有所折扣，釋字第684 號解釋所闡釋的基本原則既然已經確立，中小學生也沒有理由例外。

⑵蓋受憲法第16條保障的訴願權與行政訴訟權，是為「每個人」的權利，不論自然人或法人、本國人或外國人、成年人或未成年人、大專學生或其他學生皆可享有。教育基本法第2 條第1 項亦規定：「人民為教育權之主體」，除涵蓋各種身分之受教育者，並無區分就讀於大專院校或中小學外，尚確立學生於教育關係中之主體地位。至無訴願或訴訟行為能力之中小學生，另設有法定代理人代為訴願或行政訴訟行為之制度，況依一般情形，半數以上之大學生亦尚未成年，如對學校公權力措施不服，仍須由法定代理人代為提起訴願或行政訴訟，基此，若以大學及中小學之界限來切割行政爭訟權之保障，並無法自圓其說。

⑶就訴願與訴訟之程序基本權而言，其除要求「公平審判」之程序外，特別講求對「權利保障之無漏洞與實效性」。依教育基本法第15條規定：「教師專業自主權及學生學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權遭受學校或主管教育行政機關不當或違法之侵害時，政府應依法令提供當事人或其法定代理人有效及公平救濟之管道。」。其於在學關係中應受確保之基本權利非僅限於受教育權，至少仍包括教育基本法所規定之平等權、學習權、身體自主權、人格發展權，藉以達成培養人民健全人格、民主素養與法治觀念，促進對基本權利與人性價值尊重之教育目的與方針（教育基本法第2 條第2 項、第3 條、第4 條及第15條規定參照），前揭規定確已發揮補漏之功能。惟就訴訟基本權實效性而言，中小學生之保障甚為落伍。教育主管機關與行政法院仍能以內涵過時的「基礎關係與經營管理關係」二分法之系爭解釋，作為行政爭訟之前提要件，不符其所設前提者，一律從程序上予以駁回，從而使「當事人或其法定代理人」無法「有效與公平」救濟。以此觀之，司法作為「法令合憲性」之審查者，反不如立法機關制定教育基本法用以落實憲法理念之努力。

⑷此外，依教育基本法第8 條第3 項，以及兒童權利公約第3 條第1 項：「所有有關兒童之事務，不論是由公私立社會福利機構、法院、行政當局或立法機構為之，均應以兒童最佳利益為首要考量。」、第12條規定：「締約國應確保有能力形成自己意見之兒童，享有就其自身有關事務自由表達意見之權利，對其所表達之意見，並應給予與其年齡大小及成熟程度相稱之適當尊重。為此目的，涉及兒童自身有關事務所進行之司法及行政程序，兒童應特別給予依法由其本人直接或透過代表或適當團體表達意見之機會。」、第28條第2 項：「締約國應採取一切適當措施，確保學校紀律維護之方式，符合兒童人格尊嚴及本公約之規定。」。準此以言，若過度限制中小學生之行政爭訟權，只是為方便學校管理或減輕司法負擔，實未考量其最大利益，亦不符國際人權規範。

⒉被告全面實施「99年活化課程計畫」已涉及不法：

⑴按行政機關所為之「行政處分以外之行政行為」，不拘泥於特定行為樣態，無論如何，仍有其限制，不得任意濫用。以「事實行為」為例，為貫徹法治主義之要求，對事實行為除性質上不適用行政程序法有關行政處分之規定外，學理上應與行政處分同等看待，須受法律保留及法律優越原則之支配，此觀行政程序法第166 條第1項即明定：「行政機關為行政指導（按：此屬於事實行為之一種）時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用。」可知縱使是事實行為，仍不容行政機關恣意為之。

⑵被告「99年活化課程計畫」已牴觸國民教育法第1 條、第7 條、第8 條及教育部「國民中小學九年一貫課程綱要」規定，且未完備共識程序，也未訂定自願參加機制，即強制新北市各公立國民小學一至六年級全體學生全面參加，並未保障國民小學學生（兒童）之學習權、受教育權及人格發展權，更是限制甚剝奪家長教育選擇權之行使，亦未尊重教師專業自主權，涉有行政不法。

⑶原告等人依法得訴請行政救濟：

①因被告強制全面實施系爭「99年活化課程計畫」，而非由其所轄公立國民小學自行決定申請參加試辦與否，係直接使原告等人之權利遭受損害。是原告等人有提起一般給付之訴請求被告停止依據系爭修正計畫所實施一切行為之必要，及提起將來給付訴訟（預防性不作為給付）之必要；且原告等人亦具當事人適格及訴訟實施權，並有權利保護必要。

②復因被告係全面實施系爭「99年活化課程計畫」直接且具體限制原告等人相關權利，已在被告與原告間形成「法律關係」，是原告等人自可對之提起確認之訴。故若貴院認原告等人先位請求被告停止執行行政規則及預防性不作為給付為不合法，則備位請求確認公法法律關係不存在即具補充性，自與程序無違等語。

五、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴：

㈠被告「99年活化課程計畫」，已於99學年度於本市全面推行，屬於行政程序法第159 條所定之「行政規則」，係就其事務之分配、業務處理方式所為下達之一般性規定，自不得對此行政規則提出一般給付之訴。此計畫係「行政規則」，非原告得請求將來給付訴訟之訴訟標的，且該活化課程計畫，被告評估實施成效，再決定是否推動後續計畫。又原告提起「給付之訴」，需釋明因被告不為財產上或非財產上之給付，致其權利受有損害，為提出給付之訴先決條件。被告所推動之「99年活化課程計畫」，除有相關配套機制以符合家長及學生之意願外，絕無侵害原告及學生等之學習權、受教育權及人格發展權、教育選擇權、專業自主權等，反而增加及充分保障原告及所屬轄區學童之學習權、受教育權等相關權利，因此，原告並無權利受損，依法不得提起本訴訟。

㈡原告主張「活化課程實驗方案」違反「國民中小學九年一貫課程綱要」中學習節數規定，且未兼顧學生選擇接受實驗課程之自願性問題云云。惟系爭計畫係尊重學生自願參與及保障學生受教權益而推動，經教育部99年7 月28日台國字第0990119488號函釋，該計畫為延伸加廣之實驗課程，強調尊重學生及家長參與之意願，已非屬國民中小學九年一貫課程綱要規範之學習總節數範疇。新北市五年級國小語文學習節數僅8 節，並未超過「國民中小學九年一貫課程綱要」關於語文學習節數至多僅能占領域學習節數30％之上限規範。另教育部98年8 月6 日以台國字第0980126062B 號令修正發布之「國民中小學教師授課節數訂定基本原則」未明定「非學習節數」是否納入教師授課節數，各縣市政府可依前開原則第9 條規定辦理。又「九年一貫課程綱要」法源位階，參酌立法精神，應屬行政指導性質，非剛性規範及非統一教育內容，亦非限制地方教育權限。

㈢活化課程英語師資進用部分：

1.被告自99學年度起全面辦理活化課程實驗方案，為推動本方案，教師人力編制由現行每班1.5 人提高至每班1.7 人，全縣約需1,400 位合格英語教師，目前學校英語合格教師現況統計約1,200 位，尚需增聘200 位，惟考量少子化趨勢，新北市採逐年補足方式聘用。97至99學年度已陸續增聘130 位正式合格英語教師，及本學年亦透過聯合甄選分發153 位英語代理代課教師，總計達283 位，已符各校需求。

⒉被告推動英語教育皆確實掌握進用師資之品質，甄選英語教師依教育部97年1 月24日研商「國民小學教師甄選相關事宜」會議決議辦理，除須具備國民小學一般類科合格教師證書者外，並將「英語」列為筆試科目及口試試教內容；英語師資之招聘除由被告辦理聯合甄選外，餘代理代課教師甄選由各校依教育部「中小學兼任代課及代理教師聘任辦法」辦理，逐步放寬資格，直到補足英語師資需求。

⒊畢業於英文( 語) 相關系所者、畢業於外文系英文( 語)組者( 含未分組之外語文系，經畢業之大學開具主修英文之證明者) 、畢業於英文( 語) 輔系者、通過CEF 英語檢定B2級證明者、國民小學英語教師學士後教育學分班結業者及修畢各大學為國小英語教學所開設之英語20學分班者，皆為教育部認可之英語師資。

⒋被告致力於教師專業成長，將持續辦理國小英語教師新進、初階、專業、進階研習、正音訓練、專業社群、薦送教師出國接受短期教育訓練，並與臺北美國學校及英國文化協會辦理進階研習，以提升教師教學專業及學生學習成效。

㈣活化課程已普遍獲得各界共識：被告自97學年度推動「活化課程實驗方案」以來，已辦理25場活化課程座談會，並委請學術單位進行嚴謹之專案研究，聘請學者專家、英語輔導團及校長到各校進行活化課程訪視，研究報告顯示有八成八的家長贊成本方案。第1 年「活化課程」試辦學校中亦不乏大型都會學校，即因對孩子的在乎與對教育的慎重，特聘請英語學系教授進行嚴謹的專案研究，結果顯示，英語教師疲於更換班級教學的窘境與負擔不但獲得舒緩，且雙峰現象也得到了有效抑制，更有高達九成以上的學生喜歡學校安排的活動，亦解決部分雙薪家庭需另行安排子女下午不上課無處可去的困境，此方案不僅不會增加學生負擔，亦不致犧牲學生學習權益，反透過學校精心規劃安排，更能讓學生在充裕的時間下悠然自在地學習，並於活潑生動的活動中盡情展能，重拾語文學習的樂趣與信心。「99年活化課程計畫」參與之學生人數為22萬餘人，申請「不參加」活化課程之學生未達全體國小學生百分之1 ，若僅因極少數家長或學生反對，遽然停止該計畫之實施，其影響極為鉅大。

㈤被告辦理系爭活化課程實驗方案，係依據地方制度法第18條第1 項第4 款、教育基本法第9 條、第13條規定辦理，依法有據，不符被告機關行政行為違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者之要件。再者；系爭活化課程實驗方案係充分保障學生受教權（含參加者及未參加者），課程配置、師資安排、研習規劃、課程設計、經費補助、研究回饋等均有詳實之規劃，經教育部審認「尊重課綱規範」、「自願參與機制」、「保障受教權益」、「完備共識程序」，顯已充分保障原告之受教權、人格發展權、教育選擇權、專業自主權，自不得僅以原告主觀之認定，即謂其權益有所損害。何況學習權、受教權、人格發展權、專業自主權，其內涵及價值本屬多元，應賦予教育行政機關彈性解釋及發展空間。此際，若無具體證明原告上開權利有受到重大損害，基於教育實驗本係被告之權屬，司法機關即應審慎介入其審查，否則將形成獨尊人權價值而枉顧其他教育、社會價值之迷失，更易造成教育發展及其他多元教育價值流失之偏頗。

㈥原告主張新北市實施活化課程實驗方案，係強制新北市公立國民小學一體參加，並未訂定自願參加機制，已限制甚剝奪家長教育選擇權之行使云云。惟新北市實施「活化課程實驗方案」，歷經97年度48校試辦，98年度新增37校試辦，成效卓著後，才於99年學年度全面辦理，原告稱係強制新北市公立國民小學一體參加，並非屬實。又教育基本法第8 條第3項雖規定：「國民教育階段內，家長負有輔導子女之責任..」。惟參照國內學者吳清山、林天祐之見解：教育選擇權（school choice ），是一個複雜權力分配問題，它涉及層面包括政府、學校教師、家長和學生的權力運作，但目前所談「教育選擇權」，大都以家長教育選擇權為主；也就是指家長或學生在義務教育階段內，有選擇學校的自由與權利。再對照國民教育法第4 條第3 項為保障學生學習權及家長教育選擇權、國民教育階段得辦理非學校型態實驗教育規定，可見教育選擇權，係指家長在不同特色學校中，為子女之教育自由選擇符合其性向、興趣之學校而言，要非所有學校教育給付之內容均應由所有家長之事先同意。被告於活化課程計畫，特別定明定得自願參加，不參加可申請自行安排學生作息等等情，無另訂定自願參加機制之必要，更與限制家長教育選擇權無涉。

㈦依教師法第16條第1 項第6 款明定：「教師接受聘任後，依有關法令及學校章則之規定，享有下列權利：教師之教學及對學生之輔導依法令及學校章則享有專業自主。」，教師專業自主之範疇，依法令及學校章則在教學及對學生之輔導享有專業自主。學者彭富源認教師專業自主分為兩個分面：⑴個人部分：在個人自主上包含兩個層級，第一為教室層級，意指教師能自由訂定教學目標、選擇教材內容、教學方式、教學評量與學生輔導等。第二為學校層級，指教師能自主參加進修、發展學校本位課程、參與校務決策等。⑵組織方面：意指由教師組成專業團體，應有權規定會原任免資格及訂定倫理規範等。不論依法或學界之意見，均不能認被告實施「99年活化課程計畫」應經全體教師之共識，否則即屬侵害教師專業自主。被告於活化課程實驗方案修正計畫柒、課程配置：「㈠低中高年級各安排正式學習領域外之延伸加廣課程。..㈣依照九年一貫課程綱要精神，各校活化課程實驗方案之學習內容應併同學年度課程計畫經相關領域課程小組充分討論決議後，提送學校課程發展委員會完成法定程序後報局備查。」業已充分保障教師之專業自主。

㈧關於備位聲明，確認公法法律關係不存在部分：

⒈系爭活化課程計畫僅為原則、期程、方式、課程之配置、研習規劃、課程設計、經費補助、研究回饋、經費來源等為明確規定，依其內容僅係就被告所轄之公立國民學校辦理活化課程實驗為必要之管控、協助與指導，究其性質，應屬行政規則，並非行政處分或公法上之法律關係，依其內容亦不直接在原告與被告之間成立「公法上之權利義務關係」，自非得為確認訴訟之標的。

⒉原告起訴請求確認者，乃係原告等無遵守「99年活化課程計畫」之義務，惟原告黃浩恩、劉子頎及李宜舫係新北市內公立國民小學之學生，而原告曾孟儀、劉嘉琳及陳怡吟分別為前開學生之法定代理人，並均於99學年度申請「台北縣99學年度活化課程實驗方案」自學方案，並經核准，原告陳怡吟、陳書瑋並非活化課程之任課教師，主觀上法律地位已無不安之狀態，即難認有即受判決之法律上利益。縱認其法律有不安狀態，惟原告陳怡吟、陳書瑋身為教師，依教師法第17條規定，有遵守法令履行聘約等義務，伊等不認同「99年活化課程計畫」，其實施教學之義務，依法亦不能以判決除去等語。

六、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執。原告就其請求分為預備訴訟類型提起本件之訴，爰就其起訴類型分述如下：

㈠原告陳明其先位聲明第1 項，係請求被告應停止其「99年活化課程計畫」所實施一切行為，其第2 、3 項則請求被告不得於新北市各國民小學全面辦理、不得以強制或非強制手段要求各國民小學申請參加或擴大學習領域等情，起訴之依據均為行政訴訟法第8 條第1 項之公法上非財產給付訴訟，是以上開第1 項部分係請求被告消極不作為之訴，第2 、3 項部分，原告另陳明依行政訴訟法第115 條準用民事訴訟法第246 條將來給付之訴規定請求，此部分則為預防性不作為訴訟。

㈡原告提起本件消極不作為與預防性不作為之訴，係依行政訴訟法第8 條第1 項規定，其內容為：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」。原告雖稱本項所定「行政處分以外之行政行為」，不拘泥於特定行為樣態，且法規難以鉅細靡遺地逐一規定人民之請求權基礎，故德國學說及實務見解，仍承認人民於此情形仍得提起，法院不得限縮或要求人民應具備請求權方得提起等情（見本院卷第155 頁）。惟我國實務對於提起一般公法上給付訴訟，以原告有該給付之請求權為其前提要件（最高行政法院97年判字第822 號判決參照）。此因一般給付之訴，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質。從而，若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若須經行政機關作成行政處分，始予以給付之事項，許其取巧逕行提起一般給付訴訟，則無異免除審查行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。因之，此類訴訟以原告對於行政機關享有請求作成負擔之行政處分或不得作成負擔的行政處分或不得作成行政處分之法律上請求權為前提；至人民對行政機關職務之執行，如僅是享有反射利益，則人民對行政機關此職務之執行即無公法上之請求權存在。又上開規定雖未明定權利或法律上利益受損害為條件，然依同法第8 條第2 項前段規定「前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應依第4 條第1 項或第3 項提起撤銷訴訟時，併為請求。」，是就應為行政處分所提之給付訴訟，須符合同法第4 條規定提起撤銷之訴要件，始能併為請求，而該第4 條規定以「人民對行政處分認為損害其權利或法律上之利益」為前提，則同法第8 條第1 項雖未將「權利或法律上利益受損害」明定為構成要件，惟解釋上應以此為要件。

㈢又按預防性不作為訴訟，依行政訴訟法第2 條容認公法上爭議除法律別有規定外，均容許得提起行政訴訟，以及外國實務與學界通說，均採肯定見解，認為對行政機關請求法院判命不得為一定行為具有法律上利益，得依行政訴訟法第8 條規定，提起預防性不作為訴訟；惟提起此種訴訟，須以因行政機關之作為對其有發生重大損害之虞時，始認具有權利保護必要，但對損害之發生，得期待以其他適當方法避免者，不在此限（最高行政法院96年度裁字第2183號裁定參照）。故本件原告亦應對被告「99年活化課程計畫」實施，其有何重大損害之虞釋明。

㈣原告等就其先位聲明之請求依據主張：原告黃浩恩、劉子頎、李宜舫主張其等為新北市立國民小學學生，依教育基本法第8 條第2 項前段規定，享有學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權，而原告曾孟儀、劉嘉琳、陳怡吟為國小學生家長，依同法第8 條第3 項規定，享有教育選擇權，而原告陳書瑋、陳怡吟為新北市國民小學現職教師，依教育基本法第8 條第1 項規定，享有專業自主權，被告之99年活化課程計畫，係以積極侵害作為直接且具體課予原告等人法律未規定義務並限制原告等人上揭權利而起訴等語（見辯論意旨狀，本院卷第9 頁、第154 頁反面）。原告對被告是否有公法上之請求權，或其所享有者僅係反射利益，應就其主張之法律規定探求：

⒈依司法院釋字第469 號解釋理由書說明：「法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者」、「至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」等語，此即學理所稱之「保護規範理論」或稱「保護目的理論」，其意義為「系爭法規目的，主要或附帶地保護特定人之利益，而非僅促進公益為目的者，即應認人民有主觀公權利，至法規是是否有此保護規範，應自法規目的、整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可知有保障特定人之意旨時，則個人可據此而主張。」。

⒉按88年6 月23日制定之教育基本法第8 條規定：「（第1項）教育人員之工作、待遇及進修等權利義務，應以法律定之，教師之專業自主應予尊重。（第2 項）學生之學習權及受教育權，國家應予保障。（第3 項）國民教育階段內，家長負有輔導子女之責任；並得為其子女之最佳福祉，依法律選擇受教育之方式、內容及參與學校教育事務之權利。（第3 項）學校應在各級政府依法監督下，配合社區發展需要，提供良好學習環境。」，嗣於95年12月27日修正第8 條第2 項規定為：「學生之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權，國家應予保障，並使學生不受何體罰，造成身心之侵害。」，修正理由為：「參酌聯合國兒童權利公約前言、第19條第1 項以及第28條第2 項，肯定教育過程中，學生之身體完整性及人性尊嚴應受尊重，並且不受照護者之暴力對待。」，而聯合國兒童權利公約前言內容主要揭示：兒童應在社區及家庭環境，以幸福及瞭解氣氛成長，使其人格得到充分和諧之發展，並應在聯合國憲章所揭示之理想精神，特別是在和平、尊嚴、寬容、自由、平等以及團隊精神之下獲得培育成長等語，而宣言之第19條第1 項規定：「簽約國應採取一切立法、行政．社會與教育措施防止兒童在其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴的不當待遇或剝削。」、第28條第2 項：「簽約國應採取一切措施，保證學校校規之內容與兒童人權尊嚴不相違背，並保證遵照此條約之規定執行。」。

⒊教育基本法第8 條第雖賦予教師自主權、學生學習權、受教育權、家長選擇權等，然第8 條第1 項係對教師之工作、待遇及進修等權利義務，另以法律定之，並宣示教育主管機關尊重教師教學自主權益；同條第2 項之學生學習權等，依前述修正理由為使兒童及學生之學習不受父母、法定監護人等傷害、遺棄等致學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權受限制，為維護人性尊嚴，不受照顧者暴力對待，乃要求國家予以保障，故此之學習權等係針對以暴力等虐待兒童，致影響其學習權等為對象；同條3 項之家長選擇權，依其文義，是要求為子女最佳福祉，依法律選擇受教育方式，而對照國民教育法第4 條第3 項：「為保障學生學習權及家長教育選擇權，國民教育階段得辦理非學校型態實驗教育，其實驗內容、期程、範圍、申請條件與程序及其他相關事項之準則，由教育部會商直轄市、縣（市）政府後定之。」規定，是項權利應指家長依法律所定，在不同特色學校中，為子女之教育自由選擇符合其性向、興趣之學校。

⒋再參酌教育基本法第1 條明定：「為保障人民學習及受教育之權利，確立教育基本方針，健全教育體制，特制定本法。」，並規定人民有教育自主權（第2 條）、教育實施應有教無類、教育平等（第3 、4 條）、政府應寬列教育經費（第5 條）、教育應中立（第6 條）、私人興學獎勵（第7 條）、中央政府教育權限（第9 條）、地方政府教育審議委員會設立（第10條）、國民基本教育延長（第11條）、教育普及（第12條）、教育實驗評鑑（第13條）、人民請求學力鑑定（第14條）、政府應提供法令予教師、學生受學校等不當或違法侵害時之救濟管道（第15條）等，其內容均為宣示國家對教育之方針，因應社會變遷，作健全教育體制之發展為宗旨，故其整體結構係對政府施政之指示，以推行公共事務之政府機關為適用對象，依前揭說明，該法尚非保障特定人為主要意旨。又提起行政訴訟法第8 條第1 項之一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，依教育基本法第15條規定：「教師專業自主權及學生學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權遭受學校或主管教育行政機關不當或違法之侵害時，政府應依法令提供當事人或其法定代理人有效及公平救濟之管道。」，是原告等應另依據政府之相關法令，對學校或教育主管行政機關之不當或違法侵害時請求救濟，「教育基本法」僅係間接保障教師、學生及家長之相關權利，非賦予原告等就個案請求救濟之法律。

⒌又被告抗辯原告黃浩恩等3 人未參加「99年活化課程計畫」，原告曾孟儀、劉嘉琳、陳怡吟分別為上述3 人之法定代理人，原告陳怡吟、陳書瑋非活化課程之任課教師，為原告等所不爭執，則原告等因上開計畫實施，如何造成其教師自主權、學生學習權、家長選擇權等之具體損害或有何重大損害之虞，原告均未提出具體之釋明，是其先位聲明之主張無公法上之給付請求權，亦無提出具體損害證明，該部分之主張為無理由，應予駁回。

㈤原告備位聲明請求確認原告等無遵守被告「99年活化課程計畫」之義務，係以原告等人之教師專業自主權、家長教育選擇權及學生學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權，遭該計晝直接且具體限制，在被告與原告等人間形成法律關係，原告等人乃依行政訴訟法第6 條第1 項規定提起確認法律關係不存在之訴等情（見辯論意旨狀，本院卷第155 頁反面）。惟：

⒈按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6 條第1 項前段定明文，法文用語雖為「法律關係成立或不成立」，然立法理由特別在「成立或不成立」下註明包括「存在或不存在」，原告以其備位聲明部分，定位為確認法律關係不存在之訴，固無不合。

⒉惟上開規定之所稱之「法律關係」，係指特定生活事實，由於公法法規之規範效果，使兩個權利主體間產生權利義務關係而言，因而依法為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利，他方有按該權利為特定行為之義務，此之連結關係，始為法律關係；另上開規定所稱「即受確認判決之法律上利益」，則指法律關係之存否不明確，導致當事人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高行政法院96年度判字第946號判決參照）；因之，提起確認之訴原告目前所處之不確定法律狀況，如不尋求判決確認，將受有不利益之效果。

⒊系爭「99年活化課程計畫」係由教育部核定，採自願參加機制，家長得提出申請自行安排學生作息或由學校另作安置學習、各校未參與活化課程之時數不列計出缺席時數等，有原告提出臺北縣政府教育局99年8 月24日北教國字第0990807096號函（見原證5 ）、「99年活化課程實驗方案修正計畫」（見原證6 ）可證，既為自願參加，被告無要求原告黃浩恩、劉子頎、李宜舫參加之權利，其3 人無受該計畫課程拘束之事實，更無因違反該計畫規制將受任何不利負擔之責任存在，是故雙方間無權利義務存在，自無任何法律關係可言。又原告黃浩恩等3 人未參加該計畫，原告陳怡吟、陳書瑋非活化課程之任課教師，其等主觀上法律地位無因系爭計畫實施而產生不安狀態，亦難認有即受判決之法律上利益。故原告備位聲明，請求確認其等無遵守被告99年活化課程計畫義務，不符行政訴訟法第6 條確認之訴要件，其請求無據。

七、綜上所述，原告先位聲明第1 項之消極不作為之訴、第2 、3 項之預防性不作為之訴及備位聲明確認法律關係不存在之訴，因與行政訴訟法第8 條第1 項、第6 條第1 項規定要件不符，不備起訴要件，訴願為不受理決定，核無不合。原告之訴，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭