最高行政法院(含改制前行政法院)96年度裁字第04252號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度裁字第04252號

抗告人

德石砂石有限公司

代表人

甲○○

上列抗告人因與相對人宜蘭縣政府間確認行政處分無效事件，對於中華民國95年12月28日臺北高等行政法院95年度訴字第1011號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；必要時，並得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。

二、抗告意旨略謂：行政訴訟法第6條第1項將「確認行政處分無效」與「確認行政處分違法」之訴訟列為不同之獨立訴訟類型，且如應提撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，故行政處分如屬得撤銷而非無效，即應循訴願及撤銷訴訟救濟之。又確認行政處分無效訴訟應先申請行政機關確認無效，立法意旨本在求訴訟經濟，蓋如有便捷之程序可達訴訟之目的，自宜先提起該程序救濟之，並使原處分機關有自行審查及確認其行政處分無效之機會。由以上規定可知，如行政處分之瑕疵未重大、明顯，只是得撤銷，受處分人自應於法定不變期間內提起訴願及撤銷訴訟，以謀救濟，不得於救濟期間經過後，始以提起確認行政處分無效之方法來救濟。反之，如行政處分之瑕疵確係重大、明顯，而自始、當然及確定無效者，自得提起確認行政處分無效之訴訟。臺北高等行政法院90年度訴字第6724號課予義務訴訟，雖因抗告人前未經訴願程序而遭裁定駁回，然依憲法第16條所保障之行政救濟權利，人民不服違法之行政處分時，自有選擇救濟途徑之自由，抗告人前已提起課予義務訴訟請求回復土石採取權利，雖因未經訴願程序而遭裁定駁回，惟此並無礙於抗告人另提本件確認行政處分無效之訴訟。再者，依行政訴訟法第6條第1項至第3項規定，提起確認行政處分無效之訴，顯無需如提起課予義務之訴訟先經訴願程序，或如提起確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於抗告人得提起撤銷訴訟時，應以提起撤銷訴訟為之。抗告人既於相對人未予允許或為確答後，據此逕提本件確認行政處分無效之訴訟，自已符合行政訴訟法第6條第2項之規定。況相對人民國90年9月28日90府工水字第109581號函所為之行政處分（下稱原處分），其瑕疵確係重大、明顯，而自始、當然及確定無效，並無依撤銷訴訟求為救濟之理。是抗告人提起本件確認行政處分無效之訴訟，為有理由，原裁定逕予駁回，自非適法。

三、原裁定略以：確認訴訟，於自始不得提起撤銷訴訟時，方得為之，此乃「確認訴訟補充性」使然。當事人就所爭執之行政處分，自應提起撤銷訴訟尋求救濟，而非任由當事人得選擇性提起確認訴訟；或當事人已逾提起撤銷訴訟之法定期間，仍得提起無期間限制之確認訴訟。抗告人請求確認相對人撤銷抗告人土石採取許可證之原處分無效，即係以原處分為確認行政處分無效之標的。惟抗告人就原處分前已向原審法院提起課予義務訴訟，因未經踐行訴願程序，遭原審法院於91年10月15日以90年度訴字第6724號裁定駁回確定在案。茲抗告人復就可得提起撤銷訴訟，卻已逾提起期間之原處分，提起本件無期間限制之確認訴訟，欠缺起訴之合法要件，應予駁回。

四、本院按：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第1項及第2項所明定。又同條第3項固規定確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。然該項並未就確認行政處分無效之訴訟併予規定，基於「明示其一，排除其他」之法理，當解釋為該項規定，於確認行政處分無效之訴訟，並不適用（本院96年度裁字第1914號裁定同此見解）。經查抗告人原領有相對人87年10月9日核發之宜府建水87字第006號土石採取許可證，經相對人於90年9月28日以原處分予以撤銷後，抗告人於94年1月5日向相對人（工務局）請求確認原處分無效，相對人未予回應，抗告人遂依行政訴訟法第6條第1項規定訴請確認原處分為無效，抗告人既已踐行行政訴訟法第6條第2項所定先向相對人請求確認其無效之程序，並於請求後經30日未獲確答，始提起本件確認無效之訴，其程序即無不合。至抗告人雖曾就原處分向原審法院提起課予義務訴訟，經該院認其未踐行訴願程序，為不合法，於91年10月15日以90年度訴字第6724號裁定予以駁回確定，然抗告人於該件訴訟係請求相對人應為回復抗告人於87年10月9日所領被告核發之宜府建水87字第006號土石採取許可證及其開採權利之行政處分，與本件確認原處分無效之訴，其訴訟標的並不相同，非屬同一事件。原裁定認抗告人就可得提起撤銷訴訟，卻因已逾提起撤銷訴訟之法定期間之原處分，提起本件無期間限制之確認行政處分無效訴訟，欠缺起訴之合法要件，予以駁回，揆諸前揭說明，自有未合。抗告意旨求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄，由原法院另為適法之裁判。

五、依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異