最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第00972號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第00972號

再審原告

享昌貿易股份有限公司

代表人

甲○○○

訴訟代理人

陳榮俊

再審被告

財政部臺北市國稅局

代表人

乙○○

上列當事人間因營業稅事件，再審原告對於中華民國95年12月21日本院95年度判字第2153號判決，提起再審之訴。本院判決如下：

主文

理由

一、本件再審被告以再審原告於民國（下同）89年間借用鑠寶有限公司（下稱鑠寶公司）牌照，委由昇泰報關行向財政部基隆關稅局五堵分局自香港報運進口一批泰國製成衣，並由鑠寶公司開立1張總額計新台幣（下同）28萬2,720元之系爭發票予再審原告，乃認再審原告有未依法取得進項憑證，以非交易對象之鑠寶公司開立之系爭發票作為進項憑證，扣抵銷項稅額，而核定應補徵再審原告營業稅1萬4,136元，並按其未依規定取得他人憑證經查明認定總額28萬2,720元，處以百分之五罰鍰計1萬4,136元。再審原告不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院93年度簡字第1049號判決（下稱原審判決）將訴願決定及原處分均撤銷，再審被告不服，對之提起上訴，經本院95年度判字第2153號判決（下稱原確定判決），將原審判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴。再審原告乃提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴意旨略謂：再審原告與鑠寶公司間之外部法律關係確為授與代理權之委任契約，至於究竟是為誰計算，僅是存在委任人與受任人間內部關係之計算規範上問題。另系爭法律關係不論是如原審判決所謂之授與代理權之委任或原確定判決所謂之非真正之代理，其在營業稅法上之評價應無二致。而從比較法之觀點，縱將系爭法律行為評價為「非真正之代理」，其在稅法上之評價亦應視為銷售。而原確定判決推翻原審判決認定再審原告與鑠寶公司有一營業上應稅銷售事實，並將系爭法律事實涵攝於「借牌營業」類型，然借牌營業之類型除「借牌營造」為經肯認之類型外，其餘類型尚未經法院具體化，甚者，原確定判決並未闡明「借牌營業」之意義，況本件之交易流程與借牌營業或借牌營造之類型均不相當，是實不宜逕自類推適用。從而，原審法院既本於職權將系爭法律事實認定非為「借牌營業」之交易類型，事實認定本為原審法院之職權，上訴審法院應加以尊重，惟原確定判決非但未予尊重，甚將系爭法律事實錯誤涵攝至稅捐構成要件，並適用不應適用之法律，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之再審事由。

三、再審被告答辯意旨略謂：再審原告未依規定取得憑證之違章事實明確，原處分於法無誤，原確定判決無行政訴訟法第273條第1項所規定之再審事由等語，資為抗辯。

四、本院原確定判決以：（一）原審判決在本件中認定再審原告為有代理權之受任人，而受鑠寶公司之委任，以鑠寶公司之名義，進口該批成衣，然後再由鑠寶公司出售該批成衣予再審原告。然上開事實認定，因該批成衣並非鑠寶公司打算銷售者，自始至終即為再審原告自行進口、支配控管，並為其自身之利益而處分該批成衣，故原審判決之認定有違經驗法則，明顯與經濟之實質不符。況原審判決既認再審原告合法向鑠寶公司購入上開成衣，並無違法，則原補稅及裁罰處分均失所附麗，只須將原處分及訴願決定撤銷即可，又須將案件發回原處分機關更為適法處理，其前後理由亦顯有矛盾。

（二）本件涉及之法律爭點主要在於：再審原告是否已提出合法之進項憑證，與其有無替鑠寶公司代繳營業稅無涉。且本件完全無財政部72年11月25日台財關字第27648號函、76年11月4日台財關字第760226237號函適用之餘地。是原審判決關於「若認再審原告在本件情況下係未依規定取得憑證，則依規定，應取得之憑證究指何而言？若鑠寶公司非再審原告之實際交易對象，是否指再審原告之實際交易對象為國外銷貨商？又未具有進出口廠商資格者委託進出口廠商輸入所需貨品，應如何處理？況且再審原告已替鑠寶公司代繳營業稅，若不准再審原告借牌，則是否有違財政部上開函釋之見解」等質疑不成立。（三）再審原告雖無隱匿交易流程之事實，然因其未取得擬制之「實際交易者」（海關）開立之憑證，依現行營業稅法第19條第1項第1款規定，不得扣抵進項稅額，所以必須補稅。另本件再審原告雖其事後形式上有再向鑠寶公司買入該批成衣，惟就前進口階段而言，仍屬「借鑠寶之牌營業」。另原處分僅處以行為罰，尚無處罰過當可言。是原處分並無違誤。從而，再審被告核定再審原告應補徵營業稅，並對之處以百分之五罰鍰，於法並無違誤，訴願決定予以維持，並無不合，然原審判決撤銷原處分及訴願決定，於法未洽，而為廢棄原審判決暨駁回再審原告在第一審之訴之判決。

五、本院按：判決已經確定，而有行政訴訟法第273條第1項第1款規定：「適用法規顯有錯誤者」之事由，固得提起再審之訴。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，有本院62年判字第610號判例可循。又「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」稅捐稽徵法第44條及行為時營業稅法第19條第1項第1款分別定有明文。再「經廢棄原判決而有左列各款情形之一者，最高行政法院應就該事件自為判決：一、因其於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判者。」復為行政訴訟法第259條第1款所明定；查上訴之目的，因非僅欲廢棄原判決，並欲就該事件為正當之判決，故本條乃就本院廢棄原判決時，為無庸將事件發回，應逕由本院自為判決之規範。經查：本件原確定判決係依原審判決所認定再審原告本件行為之事實，而為原審判決關於「再審原告為有代理權之受任人，而受鑠寶公司之委任，以鑠寶公司之名義，進口該批成衣，然後再由鑠寶公司出售該批成衣予再審原告」之認定，係有違經驗法則，明顯與經濟之實質不符之判斷，並為其行為事實應屬再審原告借鑠寶公司之牌營業之認定，而據以認再審被告所為補徵營業稅及處以罰鍰處分，依行為時營業稅法第19條第1項第1款及稅捐稽徵法第44條規定，並無違誤，而將原審判決廢棄，並駁回再審原告在第一審之訴；故原確定判決係因認原審判決有適用法規不當情事，乃將原審判決廢棄，並依前述行政訴訟法第259條第1款規定自為「駁回再審原告在第一審之訴」之判決；而依上開所述，本院認應廢棄原判決，且有行政訴訟法第259條各款規定情事時，即應自為判決，故再審原告以原確定判決未尊重原審判決認定之事實，並自為判決，指摘原確定判決有適用法規顯有錯誤情事云云，自無可採。此外，再審原告無非係就再審原告本件之行為事實，應否將之認定屬借牌行為之態樣為爭議，並進而指摘原確定判決涵攝適用上述行為時營業稅法第19條第1項第1款及稅捐稽徵法第44條規定，有適用法規顯有錯誤情事，然本件行為事實究應定性為借牌行為或再審原告所主張之營業行為，核屬法律見解之歧異，依上開所述，亦尚與行政訴訟法第273條第1項第1款規定之適用法規顯有錯誤有間。從而，再審原告依行政訴訟法第273條第1項第1款規定提起本件再審之訴，為顯無再審理由，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　高　啟　燦

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異