最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第669號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第669號

上訴人

台灣固網股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

台發奈米科技股份有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年10月31日臺北高等行政法院94年度訴字第3920號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣參加人於民國92年8月7日以「TFN及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之「奈米光觸媒水溶液表面塗裝處理」服務，向被上訴人聲請註冊。嗣現行商標法於92年11月28日修正施行，依據該法第85條第2項規定，系爭服務標章申請案，視為商標註冊申請案，經被上訴人審查，核准列為註冊第0000000號商標。上訴人於93年5月14日以該商標之註冊違反商標法第23條第1項第12款之規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，以94年5月5日中臺異字第930540號商標異議審定書為異議不成立之處分。上訴人不服，循序提起行政救濟，並經原法院裁定命參加人獨立參加本件訴訟。

二、上訴人起訴主張：上訴人於88年至92年間陸續取得「TFN設計圖」、「TFN」、「TFNet」及「TFNet台灣寬頻網」等上訴人已註冊公告商標之商標專用權。查參加人申請註冊之系爭第0000000號「TFN及圖」商標圖樣，與上訴人據以異議之「TFN設計圖」、「TFN」、「TFNET」及「台灣寬頻網TFNET」等商標相較，被上訴人及訴願決定機關既均肯認兩造商標屬於相同或近似之商標，則據以異議商標除較早完成商標註冊外，於系爭商標申請註冊（即92年8月7日）前即經上訴人持續公開使用而臻著名。依上訴人所檢附之相關實際使用資料，如年報封面及提供電信同業瀏覽之國際公開英文網站頁面、廣告單、電信帳單、網站資料、分公司看板相片、「臺北國際電信展」活動所出具之公司簡介、DM、現場活動照片、贈送之手提袋及於敦南富邦大樓B2國際會議中心所舉辦之「臺灣固網全新服務優惠活動記者會」之相關活動照片、報章雜誌報導等，足證上訴人一直大量公開使用「TFN」商標，「TFN」商標已成為依商標法施行細則第16條之廣為相關事業或消費者所普遍認知之著名商標，系爭商標蓄意抄襲上訴人據以異議之商標，自有令一般消費者產生混淆誤認之虞，進而違反商標法第23條第1項第12款、第13款而不得准其註冊。被上訴人及訴願決定機關未查及此，而遽為不利於上訴人之處分，自難謂無適用法規顯有不當之違法等語，求為判決撤銷原處分及訴願決定，並命被上訴人就註冊第0000000號「TFN及圖」商標評定案作成評定註冊為無效之處分。

三、被上訴人則以：參加人以系爭「TFN及圖」商標申請註冊，應無商標法第23條第1項第12款規定之適用：㈠查系爭註冊第0000000號「TFN及圖」商標圖樣，與上訴人據以異議之註冊第862050號「TFN設計圖」、第930881號「TFN」、第993251號「TFNET」及第993252號「臺灣寬頻網TFNET」等商標相較，兩造商標之外文全部或大部分相同，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。㈡上訴人為知名之電信及通訊業者，具有高知名度，惟依上訴人所檢附之相關實際使用資料，如年報封面及提供電信同業瀏覽之國際公開英文網站上公開使用之商標，除「TFN」外，尚搭配幾何圖形商標聯合使用；另所檢附之廣告單、電信帳單、網站資料、分公司看板相片、「臺北國際電信展」活動所出具之公司簡介、DM、現場活動照片、贈送之手提袋及於敦南富邦大樓B2國際會議中心所舉辦之「臺灣固網全新服務優惠活動記者會」之相關活動照片、報章雜誌報導等證據資料，亦多是聯合使用中文「臺灣固網」、「臺灣固網股份有限公司」、外文「TAIWAN FIXED NETWORK」或紅白相間之幾何圖形商標；至有關單獨使用本案據以異議之「TFN」商標，則僅見於上訴人之外文網站、公司人員之外文名片及便條紙贈品等，而依國人一般社會交易習慣而言，該等物件日常生活之使用機率較低，足證上訴人於實際使用時並未主打「TFN」商標，是「TFN 」商標所予人之印象尚不如「臺灣固網」、「TAIWANFIXED NETWORK」等商標深刻，故上訴人所著名者應僅係「臺灣固網」、「TAIWAN FIXED NETWORK」商標等部分，而非知名度較低之據以異議「TFN」等系列商標。㈢復考量兩造商標所指定使用之服務與商品，分別為「奈米光觸媒水溶液表面塗裝處理」服務及「絨布套、電話卡、玩具」等商品，二者客觀上並不存在可替代競爭關係、功用依存特性、或其他重要交易因素，是兩造商標縱使相同或近似，應不致使一般相關消費者對商品或服務之來源產生混淆誤認之虞。衡酌上述各項客觀因素，兩造商標雖屬近似，然審酌據爭商標之知名度及兩造商標所指定使用商品或服務之性質，應無使人產生混淆誤認之虞，亦無減損著名商標之識別性或信譽之虞，是參加人以系爭「TFN及圖」商標申請註冊，自無前揭規定之適用。至有關上訴人於訴願階段所主張系爭商標亦違反同條項第13款規定一節，經查上訴人於訴願階段始提出之違法條款，早逾異議之3個月法定期間，自不在被上訴人審究範疇等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

（一）按商標法施行細則第16條規定，其認定標準雖不以在我國註冊、申請註冊或已使用為前提要件，但仍須為國內相關事業或消費者所知悉為要件，且不以使用於相同或類似商品為限。就上訴人於異議階段所檢送之證據資料觀之，上訴人網站英文版首頁、職員名片、便條紙、企業簡介光碟等資料，除「TFN」外，尚搭配幾何圖形商標聯合使用。另上訴人檢附廣告單、電信帳單、網站、看板相片、活動DM相關資料，亦多是聯合使用「臺灣固網」、「臺灣固網股份有限公司」、外文「TAIWAN FIXED NETWORK」或紅白相間之幾何圖形商標；至有關單獨使用本案據以異議之「TFN」商標，則見於上訴人外文網站、公司外文明片、便條紙贈品等。然「TFN」外文，係上訴人外文名稱「TAIWAN FIXED NETWORK」之縮寫，尚難認上訴人以商標來使用。是上訴人主張「TFN」商標屬上訴人專用之著名商標，自不足採。

（二）另商標法第23條第1項第12款所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。查系爭商標係指定使用於「奈米光觸媒水溶液表面塗裝處理」服務，而據以異議商標乃指定使用於「絨布套、電話卡、玩具」等商品，比較二者商品，在客觀上並不存在可替代競爭關係，應不致使一般消費者對其產生混淆誤認之虞。

（三）再者，上訴人主張系爭商標亦有違商標法第23條第1項第13款規定乙節，查本件上訴人原係以系爭商標違反同條項第12款向被上訴人提出異議，是上訴人主張亦有違同條項第13款規定，係屬新主張，既未經被上訴人審酌並作成處分，本案自無庸予以審究。故上訴人主張前詞，請求撤銷訴願決定與原處分，為無理由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院按：

（一）商標法第41條第1項規定：「提出異議者，應以異議書載明事實及理由…。」，故被上訴人對於商標異議案件，關於原審定有無違法情事，自應以異議人所提出據以異議之基礎事實相同之範圍內依職權予以調查審定。本件參加人以「TFN及圖」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第40類之「奈米光觸媒水溶液表面塗裝處理」服務，向被上訴人聲請註冊。經被上訴人核准列為註冊第0000000號商標。上訴人以該商標之註冊違反商標法第23條第1項第12款之規定，對之提起異議，其申請書異議理由，係主張據以異議商標為著名商標，參加人使用系爭商標圖樣，足以使人發生混淆，系爭商標註冊，有致相關事業或消費者誤認其服務提供為上訴人所提供，而有混淆之虞。並未主張據以異議商標申請註冊在先，系爭商標係相同或近似於上訴人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違商標法第23條第1項第13款規定，不得註冊。上訴人至訴願階段起始主張系爭商標亦有違商標法第23條第1項第13款規定，已逾同法第40條第1項所規定異議之3個月法定期間，自不在被上訴人審究範疇，原判決以此係屬審定後新主張，既未經被上訴人審酌並作成處分，無庸予以審究，並無不合。

（二）又原判決就兩造商標所指定使用之服務與商品，分別為「奈米光觸媒水溶液表面塗裝處理」服務及「絨布套、電話卡、玩具」等商品，二者客觀上並不存在可替代競爭關係、功用依存特性、或其他重要交易因素，是兩造商標縱使相同或近似，應不致使一般相關消費者對商品或服務之來源產生混淆誤認之虞。參加人以系爭「TFN及圖」商標申請註冊，並無違反商標法第23條第1項第12款規定，不得申請註冊等事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均已詳予論述，原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異